CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., veintinueve de febrero de dos mil ocho Ref.: Exp. No. T-11001-02-03-000-2008-00257-00 Se decide la demanda de tutela formulada por Maribel Catherine Arroyo Oliva frente a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto y el Juzgado Primero Civil del Circuito de la misma ciudad.
ANTECEDENTES 1. Exponen las promotoras del amparo que la Fundación para la Educación Superior F.E.S. -quien luego cedió su crédito a la Financiera F.E.S. S.A.- promovió contra Josefina Oliva de Arroyo un proceso ejecutivo hipotecario en cuyo trámite se levantaron las medidas cautelares por ocurrir el fenómeno de la perención, tal y como consta en el auto de 23 de julio de 2002 proferido por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto.
En mayo de 2005 -continúan-, el apoderado de la parte ejecutante volvió a solicitar el embargo y secuestro del inmueble dado en hipoteca, el cual, para ese entonces, había pasado a su propiedad, pues lo adquirieron mediante escritura pública de 31 de marzo de 2003. Aseguran que ante la práctica de las medidas cautelares, concurrieron al proceso para formular un incidente de levantamiento del secuestro; sin embargo, dicen, el 19 de diciembre de 2005 el juzgado negó esa solicitud y, conforme al artículo 554 del C. de P. C., las tuvo como demandadas en sustitución de Aura Josefina Oliva de Arroyo, por lo que ordenó que fueran notificadas del mandamiento de pago, de modo que “las partes en el proceso ejecutivo hipotecario de la referencia son las siguientes: Financiera FES S.A. como parte demandante en función de la cesión de crédito y las suscritas Maribel Catherine Arroyo Oliva y Elci Milena Arroyo Oliva, en sustitución de la señora Aura Josefina Olaya de Arroyo”.
Aludieron, igualmente, que el juzgado no las notificó personalmente, sino que estimó que se habían notificado por conducta concluyente cuando intervinieron en la diligencia de secuestro y luego formularon el incidente de levantamiento de las medidas cautelares. De otro lado, dicen que el accionado practicó la venta en pública subasta del predio hipotecado sin advertir la referida irregularidad, ni percatar que en el aviso de remate se incluyó como demandante a la ‘Financiera FES’, cuya verdadera sigla es ‘Financiera F.E.S. S.A.’, al paso que allí se registró como demandada a Aura Josefina Oliva de Arroyo, amén que, por si fuera poco, la almoneda se realizó el 25 de julio de 2007, con base en un dictamen practicado en 1999.
Relatan que a raíz de esas deficiencias procesales formularon una solicitud de nulidad que fue desestimada por el a quo el 10 de octubre de 2007, providencia que el Tribunal, a su vez, confirmó el 21 de enero de 2008 porque -según explicó- las ejecutadas concurrieron al proceso y no alegaron oportunamente la nulidad. Por último, consideran que en este caso no operó la notificación por conducta concluyente del mandamiento de pago, pues tal proveído se profirió en su contra “después” de la comparecencia de su abogado al juicio y, de hecho, formularon oportunamente la nulidad, sin contar con que tampoco podía convalidarse un aviso de remate en el cual se incluyó indebidamente el nombre de las partes.
Con sustento en ese recuento, piden que se amparen sus derechos al debido proceso y a la defensa, con el fin de que “se declare la nulidad procesal de lo actuado con posterioridad a la orden del juzgado de notificar a las suscritas titulares del inmueble hipotecado, ordenando la notificación del mandamiento de pago, dejando sin validez el remate de nuestra vivienda, permitiendo el ejercicio de nuestros derechos”. 2.
El Tribunal fue notificado de la anterior demanda de amparo y, en su momento, pidió que no fuera atendida, puesto que su proveído de 28 de enero de 2008 “no ha transitado por el sendero de las vías de hecho”. CONSIDERACIONES Las copias aquí allegadas dan cuenta de que el bien perseguido en el antedicho proceso ejecutivo hipotecario fue desembargado el 23 de julio de 2002, debido a la operancia del fenómeno de la perención. En esa época, ya se había proferido sentencia de seguir adelante la ejecución conforme al artículo 507 del C. de P. C. e, incluso, se había dispuesto lo necesario para el remate de la cosa hipotecada.
Sin embargo, con posterioridad la parte ejecutante solicitó nuevamente el embargo de ese predio, el cual se decretó por auto de 24 de mayo de 2005. Para ese entonces, el predio era de propiedad de las accionantes, quienes constituyeron apoderado, intervinieron en el secuestro y concurrieron a formular un incidente de levantamiento de medidas cautelares.
Al desatar ese incidente a través del auto de 19 de diciembre de 2005, el juzgado negó la cancelación de las cautelas y, allí mismo, dispuso notificar personalmente el mandamiento de pago a las nuevas propietarias, a quienes tuvo como ejecutadas de acuerdo con el parágrafo del artículo 554 del C. de P. C. Y como después de ello se practicó el remate del bien de marras, aquellas presentaron una solicitud de nulidad, alegando que aún no habían sido notificadas de la orden de pago.
Para desatar esta última solicitud, el juzgado estimó que aquéllas se habían notificado por conducta concluyente del mandamiento de pago cuado presentaron el incidente de levantamiento de las medidas cautelares, mientras que el Tribunal resaltó, en lo fundamental, que era “evidente que la a quo omitió notificar a las actuales titulares del derecho de dominio sobre el inmueble hipotecado una vez recibiera el certificado de libertad y tradición donde se registra la medida cautelar, toda vez que con dicho documento se hacía acreedora al conocimiento de la nueva propiedad sobre el mismo.
En otras palabras, para ese entonces se consolidaba en forma evidente la causal de nulidad propuesta. No obstante, dicho defecto quedó saneado cuando las incidentalistas concurrieron al proceso para actuar con otros fines”. Visto ese discurrir, encuentra la Corte que ciertamente se configuró en una vía de hecho, toda vez que luego de que se ordenara la notificación de las accionantes, o sea, después de haberse dictado el auto de 19 de diciembre de 2005, éstas no fueron intimadas en forma personal, ni concurrieron al proceso como para entender que se notificaron por conducta concluyente de tal providencia. Y no se diga que la constitución de apoderado por parte de Maribel Catherine Arroyo Oliva en la diligencia de secuestro de 8 de septiembre de 2005, o el incidente de levantamiento de medidas cautelares que por conducto de mandatario judicial formuló Elci Milena Arroyo Oliva en septiembre de 2005, tienen la virtud de materializar una notificación del mandamiento de pago por conducta concluyente, porque para ese entonces no existía la orden de notificarlas, lo que, en buenas cuentas, quiere decir que no pudo haberse surtido antes del 19 de diciembre de 2005 una notificación personal que apenas se ordenó en dicha fecha.
En ese orden de ideas, como el Tribunal no hizo un análisis detenido de las mencionadas circunstancias y con su falta de argumentación cometió un descarrío que deparó consecuencias adversas para las accionantes, se hace menester conceder el amparo del derecho al debido proceso, máxime cuando las recién ejecutadas no cuentan con otros medios de defensa judicial para lograr que se remedie dicha situación. Por consiguiente, se ordenará al Tribunal que deje sin efectos su proveído de 28 de enero de 2008 y que, en su lugar, desate nuevamente la apelación del auto dictado el 10 de octubre de 2007, tomando en consideración las razones aquí expuestas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONCEDER el amparo del derecho al debido proceso reclamado en este asunto. En consecuencia, se ordena al Tribunal que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, deje sin efectos su proveído de 28 de enero de 2008 y, en su lugar, desate nuevamente la apelación del auto dictado el 10 de octubre de 2007 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Pasto dentro del proceso ejecutivo hipotecario de Financiera F.E.S. S.A. contra Maribel Catherine Arroyo Oliva y Elci Milena Arroyo Oliva, tomando en consideración las razones aquí expuestas.
Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y, de no ser impugnada, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR ( En comisión de servicios ) RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 6 E.V.P. Exp.
No. 11001-02-03-000-2008-00257-00 _1202878250.bin