CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil siete (2007). REF. Exp. T. No. 11001 02 03 000 2007 01647 -00 Decídese la acción de tutela promovida por Jaime Tovar Gómez frente a la Sala Civil –Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, integrada por las magistradas Ruth Elena Jiménez González, María Claudia Isaza Rivera y Lilian Pájaro de De Sivestri y el Juzgado Octavo de Familia de esa misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El accionante, quien actúa por conducto de apoderado judicial, demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, presuntamente vulnerados por los funcionarios acusados, dentro del proceso de restitución internacional de su menor hijo Jimmy Tovar Bolaños instaurado en su contra por el Defensor de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar- Centro Zonal de Barranquilla-. 2.

Expuso el peticionario como sustento de su queja constitucional, en síntesis, que el menor nació en la ciudad de Broward (USA) el 27 de abril de 2004, país donde residía con ambos padres. 2. Que tuvo que abandonar dicho país y regresar a Colombia, quedando el menor con su progenitora. 3. Que Amanda Marcela Bolaños, madre del niño, le ofreció enviarlo a Colombia con la condición de que “ le dejara todos sus bienes que se encontraban en Estados Unidos ”, oferta que, ante la necesidad de estar con su hijo, aceptó sin que se hubiera dejado constancia en el acuerdo de divorcio “ por obvias razones legales ”. 4.

Que el menor viajó en compañía de una tía paterna a Barranquilla, procedente de la ciudad de Miami, con expresa autorización de la madre, tal como consta en el permiso de salida de ese país. 5. Que cuando recibió a su hijo en la ciudad de Barranquilla, notó que se encontraba bajo de peso y con señales de maltrato, e inmediatamente “buscó asistencia profesional para solucionarlo”. 6.

Que dentro del referido proceso propuso las “ excepciones ” de “ deportación de la señora Amanda Marcela Bolaños de los Estados Unidos”; “ estar plenamente demostrado que el niño se ha integrado a su nuevo medio ”; “ evidencia de maltrato por parte de la madre ” y la de “sustracción de los deberes de madre por parte de la señora Amanda Marcela Bolaños”. 7.

Que el juzgado decretó las pruebas solicitadas por las partes, pero “ extrañamente” recibió el testimonio de Gloria Carrillo, psicóloga al servicio del ICBF, sin que la hubiese “ citado oficialmente ”. 8. Que en la primera instancia, la mayoría de las pruebas no se practicaron, sin embargo, la juez fijó fecha para presentar alegatos de conclusión, y profirió sentencia de 13 de julio de 2007, mediante la cual ordenó la restitución del menor “ al lado de su madre”. 9.

Que el juzgado de conocimiento, a petición de su apoderada judicial, decidió aplicar la excepción de inconstitucional del artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, que establece de única instancia esta clase de asuntos, y concedió el recurso de apelación que interpuso contra el fallo de primer grado. 10. Que con fundamento en lo dispuesto por el artículo 361, numeral 2º, del C. de P. Civil, pidió al tribunal que ordenara practicar las pruebas que fueron decretadas en primera instancia y que no se practicaron sin culpa de la parte solicitante, tales como: a) interrogatorio de parte de la demandante; b) valoración psicológica a la demandante; c) valoración psicológica de Jaime Tovar Gómez y del menor Jimmy Tovar Bolaños; d) oficiar a la oficina INS -Servicios de Naturalización y Emigración de los Estados Unidos de América. 11.

Que el Tribunal fijó fecha para alegar, sin que hubiere resuelto tal petición, y emitió sentencia de 28 de septiembre de 2007, por medio de la cual confirmó el fallo de primer grado. 12. Que los juzgadores accionados incurrieron en vía de hecho por no tener en cuenta que, conforme lo prevé el artículo 13 de la Ley 173 de 1994, por medio de la cual se ratificó el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando se probare: “(…) b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo coloca en una situación intolerable …”. 13.

Que el juzgado de conocimiento, sin embargo, ordenó la restitución del niño, “ valorando arbitraria, irracional y caprichosamente el acervo probatorio obrante en el expediente ”, y además, sin practicar la totalidad de las pruebas solicitadas y que resultaban pertinentes y necesarias para probar las excepciones formuladas. 14. Que los riesgos para el niño consisten en el irremediable perjuicio psicológico que se le causara, en caso de ser separado de su actual entorno familiar, conforme lo estableció el perito sicólogo del ICBF, y la inestable situación de su progenitora en los Estados Unidos, pues pesa sobre ella una “ orden de deportación ”, circunstancias que configuran la excepción de restituir al menor consagrada en la citada norma. 15.

Que el Tribunal en la sentencia censurada consideró que por tratarse de la restitución internacional de un niño, debía establecerse si se demostró que éste nació en el país de donde salió, que éste lo solicita, si era el lugar habitual de su residencia y bajo el cuidado de quién se encontraba; que “ cualquier otra prueba que quiera demostrar algo diferente se tendrá por superflua y en razón de ello, no habrá lugar a decretarse ”. 16.

Que dicha conclusión cercena la posibilidad de probar que el menor se encuentra en la situación excepcional consagrada en el ya mencionado artículo 13 de la Ley 173 de 1994. 17. Solicita que se declare “la nulidad ” de las sentencias censuradas y, en su lugar, se le ordene al juzgado accionado que practique las pruebas decretadas y que dejaro9n de recaudarse sin culpa de la parte demandada y que las tenga en cuenta al momento de proferir el nuevo fallo.

CONSIDERACIONES 1. La legislación Colombiana, Ley 173 de 1994, aprobó el “Convenio sobre aspectos civiles del Secuestro Internacional de Niños”, cuyo objeto es procurar la restitución inmediata del menor al lugar de su residencia habitual cuando ha sido “ ilícitamente” trasladado o retenido en otro Estado (artículo 1º ); ilicitud que se configura “ (…) a) cuando ha habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su traslado o no regreso; b) Que este derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran producido ”(artículo 3º ).

El Código de la Infancia y la Adolescencia prevé en su artículo 112 que “(..) los niños, las niñas o los adolescentes indebidamente retenidos por uno de sus padres, o por personas encargadas de su cuidado o por cualquier otro organismo en el exterior o en Colombia, serán protegidos por el Estado colombiano contra todo traslado ilícito u obstáculo indebido para regresar al país”, y que para tales efectos se dará aplicación a la citada Ley 173 de 1994. 2.

De las copias del proceso objeto de la queja constitucional se desprende: a) Que por solicitud de la Autoridad Central Americana, entidad a la cual acudió la madre del infante, el Instituto de Bienestar Colombiano inició la fase administrativa para la restitución del menor y en desarrollo de esta fue citado el accionante quien en declaración rendida ante esa entidad el 26 de septiembre de 2006, manifestó “… yo estoy de acuerdo en regresar al menor pero que ella venga por el niño si no tiene dinero yo corro con los gastos y firmando un acta donde se estipulen los tiempos que ambos podemos compartir con el niño, en otras palabras un régimen de visitas… ”. b) Que en la sentencia de divorcio de los padres del menor, dictada por la Corte del condado de Charlotte, Florida, se aprobó el acuerdo celebrado entre los cónyuges, en el pactaron que “ … aunque ambas partes tendrán responsabilidad compartida en criar al hijo menor, la residencia primordial será con la esposa…”. c) Que en el estudio social practicado en la residencia del menor en la ciudad de Barraquilla por ICBF, el profesional especializado conceptuó que “(…) las condiciones que rodean en este instante –MODUS VIVENDI- al menor Jimmy Tovar Bolaño al lado de su padre le garantizan y evidencian un bienestar que favorece su desarrollo, independientemente de las circunstancias sui generis en que se encuentra el menor (restitución internacional).

Se evidencia unas relaciones padre-hijo fundamentadas en el afecto y cariño, mostrando el niño una identificación con su progenitor. Es de anotar que por el no manejo de mayor información sobre las relaciones del menor con su madre mal podría concluirse que el bienestar es satisfactoriamente pleno del goce de sus derechos fundantes”. d) Concepto rendido por la psicóloga Clínica del ICBF, según el cual “ (…) el niño JIMMY TOVAR BOLAÑOS muestra especial apego e identificación con su padre, se siente a gusto con él; juega y comparte adecuadamente, se muestra seguro al lado de su padre.

Es un niño con coeficiente intelectual normal; su desarrollo evolutivo está acorde con la edad cronológica..Si se llegara a separar repentinamente del padre, sufriría un trauma que lo afectaría emocionalmente ”. e) Como no se llegó a un acuerdo sobre el reintegro del menor por cuanto en audiencia celebrada el 9 de noviembre de 2006, el padre manifestó que no lo entregaría, el Defensor de Familia presentó demanda de restitución internacional del niño Jimmy Tovar Bolaños. 3.

En sentencia de 13 de julio de 2007, el juzgado de conocimiento declaró no probadas las excepciones propuestas por el demandado (accionante y ordenó la restitución del infante a Cape Coral, Florida (U.S.A) “ en donde tiene su residencia habitual al lado de su madre AMANDA MARCELA TOVAR ” (apellido del esposo, según las leyes americanas), por considerar que se encontraban demostrados los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del artículo 3º del Convenio de la Haya.

Para el cumplimiento de lo allí ordenado, en fallo aclaratorio de 16 de julio de 2007, comisionó al ICBF -Regional Bogotá – Centro Zonal Barrios Unidos, por ser el lugar actual de residencia del menor y el padre, con la intervención del Defensor de Familia, el psicólogo y el trabajador social que manejan el Programa de Protección, quienes deberán iniciar las acciones encaminadas a restablecer la relación materno-filial, con la intervención de la Subdirección de Intervenciones Directas en restitución internacional de menores I.C.B.F. Dicha entidad deberá comunicarse de inmediato con la madre del niño para informarle lo decidido y definir “todas las cuestiones relevantes para proceder a la restitución”.

El padre deberá presentar dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo al menor ante el ICBF. Para arribar a dicha determinación la juzgadora de conocimiento, tras el recuento del acervo probatorio y de los planteamientos de las partes, consideró que se encontraban reunidos los elementos para que el no regreso del menor sea considerado como ilícito, habida cuenta que la madre autorizó, el 26 de enero de 2006, a su hijo, nacido el 24 de abril de 2004, para que “ viaje a Colombia con su tía la señora Alicia Tovar.

Igualmente se autoriza a que el menor viaje de regreso a Estados Unidos con su tía ”; que la guarda o custodia y cuidados personales del infante fue asignada a su progenitora, con quien tiene su residencia habitual, tal como consta en el acuerdo de divorcio; que en cuanto a la afirmación del demandado de que la madre “ hizo un trueque” con el niño a cambio de recibir unos bienes, no se encuentra probado, pues el acuerdo de divorcio se celebró el 8 de febrero, fecha en la que ya aquélla había firmado la autorización de salida (26 de enero) En lo tocante con las “ excepciones” propuestas por el padre del niño, advirtió que la “ futura deportación de la madre ”, es una situación que deberá ser definida por la autoridad de ese país, y como ella es quien tiene la guarda legal del niño, le corresponderá resolver en coordinación con el papá cualquier circunstancia que se presente con el menor, máxime que aquél ha manifestado que “está próximo a viajar ” a ese país; que respecto a la integración a su “nuevo medio ” no podía pasarse por alto que luego de la separación, “ se ha dado un ostensible desdibujamiento del vínculo afectivo ” del infante con relación a su progenitora, como quiera que reconoce como madre no a ésta, con quien vivió hasta sus 21 meses de edad, sino a la actual esposa del demandado, de donde puede colegirse que no ha recibido de su padre el estímulo para que mantenga la imagen de su madre biológica y se relacione con ella.

“Con esta conducta omisiva, el demandado está cercenando el derecho que tiene su menor hijo de mantener y fortalecer sus relaciones materno-filiales”; máxime que ella lleva “ mas de nueve meses, de estar clamando su retorno”. Relativamente al supuesto maltrato por parte de la madre dicho juzgador consideró que la valoración efectuada al menor se consignó que al ser examinado “se le encontró equimosis, causada posiblemente por maltrato físico sin que se haya especificado qué o quien lo causó ni cuando”, examen que se practicó luego de varios días de estar el niño en poder de su tía y de su padre; que tampoco en las fotografías aportadas se evidencian signos de maltrato; luego la “excepción” que se fundamentó en estos hechos no podía prosperar porque, como ya se advirtiera, no se encuentran dentro del proceso “elementos de convicción que demuestren que la demandante fuese maltratante”.

En cuanto a la “ sustracción de sus deberes de madre ” por no haber girado dinero para la manutención de su hijo desde cuando éste se encuentra en Colombia, concluyó la juez que “la carga de la prueba le corresponde al opositor, y lo afirmado en esa excepción no lo probó” 4. El Tribunal al desatar la alzada confirmó el fallo impugnado con sustento en que había quedado demostrado que la custodia del menor la tenía la madre quien autorizó la salida del país de su hijo el 26 de enero de 2006 pero con la condición de que regresara, luego su estancia era temporal, pues le compró pasaje de regreso para el 10 de abril de ese mismo año, motivo por el cual como no tenía noticias del niño puso en conocimiento, en junio 27 de ese mismo año, de las autoridades americanas esta circunstancia para obtener su reintegro; que como no se logró la restitución voluntaria del infante, el Defensor de Familia instauró, en protección de los derechos del niño, la demanda de restitución; que como se probaron los requisitos exigidos por el Convenio de la Haya, el padre debía retornar a la progenitora al menor; amen que el demandado podía en el país requirente obtener con el en ese Estado la custodia del menor.

En cuanto toca con la solicitud elevada por el peticionario encaminada a que se practicaran algunas pruebas que habían ido decretadas en primera instancia, consideró el Tribunal que ellas estaban encaminadas a determinar el “cambio de custodia” era una cuestión que debía ser resuelta en el Estado de residencia habitual del niño, razón por la cual era “innecesario y contrario a la celeridad para resolver este asunto decretar pruebas.” 5.

Examinadas las providencias censuradas, observa la Corte que los juzgadores acusados no incurrieron en la vía de hecho que les enrostra, habida cuenta que están soportadas en el análisis fáctico del asunto y en las normas que gobiernan la materia, sin que puedan tildarse de manifiestamente antojadizas o caprichosas, circunstancias que son las que justifican la intervención del juez de tutela en estas materias, desde luego que no es esta acción el mecanismo idóneo para establecer cual de todas las apreciaciones razonablemente posibles es la más adecuada y convincente, ejercicio este que, por el contrario, se agota con los recursos que el ordenamiento ha previsto para tal efecto.

Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que la acción de tutela no puede utilizarse, como aquí acontece, para discrepar del discernimiento que el juzgador le dio a las normas aplicadas al asunto sometido a su juicio, o los planteamientos valorativos del juzgador, pues la tarea del juez constitucional se encamina a verificar si en verdad existe la vulneración de los derechos fundamentales denunciada, pero no a revisar una vez más y como si lo fuera de instancia, el conflicto sometido a la decisión de la jurisdicción; amén que no fue instituida como un mecanismo supletorio, o paralelo de los medios de defensa judicial consagrados por el legislador. 6.

En resumen, no luce descabellada, como ya se dejó visto, la decisión adoptada por los falladores de instancia, pues está precedida de una fundamentación razonable que privilegia la aplicación del Convenio de la Haya, sin dejar de la lado el análisis de la conveniencia de que el menor regrese junto con su progenitora, habida cuenta que el padre no demostró ninguna de las excepciones que consagra el artículo 13 de dicha Convención, máxime que la Corte Constitucional respectiva precisó, en la sentencia de exequibilidad, que el tratado desarrolla el derecho fundamental de los niños a “ tener una familia y a no ser separado de ella ”, así como a la debida protección frente a toda forma de secuestro, consagrado en el artículo 44 de la Constitución Política, “ pues se encamina a garantizar que todo menor residente en un país miembro del Convenio reciba de sus padres la protección y el amor necesarios para su desarrollo armónico, así los intereses particulares de sus padres en una situación de disolución de la familia queden relegados ante el interés superior y prevalerte de los menores ( ) De otra parte, se obliga al progenitor que ilícitamente retuvo a su hijo a disputar la custodia y demás derechos inherentes a la patria potestad ante las autoridades del lugar de residencia habitual del menor, evitándole a éste un doloroso y perjudicial desarraigo ” (sentencia C- 402 de 7 de septiembre de 1995).

Y, para finalizar en cuanto a que no se practicaron todas las pruebas solicitadas por el peticionario enderezadas a demostrar que el menor se encontraba en la situación de excepción para ordenar el retorno del niño, contemplada en el citado artículo 13 del Convenio, por la supuesta deportación del menor y el “ irremediable perjuicio que se le causaría al niño, en caso de ser separado de su actual entorno familiar ”, basta señalar, de un lado, que estas circunstancias fueron analizadas por los juzgadores de instancia, quienes concluyeron que en el eventual caso de que la madre fuera obligada a salir de los Estados Unidos, como ocurrió con el padre, tendrían que ponerse de acuerdo en la custodia del menor y en cuanto a la actual estabilidad emocional de éste, no era causa suficiente para negar la restitución, pues le asiste el derecho a afianzar la relación materno-filial; y de otro lado, tal como lo advirtió el Tribunal, en esta clase de procesos no puede discutirse cuál de los dos padres tiene derecho a que le asignen el cuidado y custodia del niño y por tanto, cualquier prueba pedida para tales efectos se “ tendrá por superflua ”.

De acuerdo con lo discurrido, la Corte no concederá el amparo constitucional solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA la tutela solicitada en este asunto. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 2 POMC Exp.

No. 2007 –01647 -00