CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil siete (2007). REF.- Exp. T. No.110010203000 2007 01307-00 Decídese la acción de tutela instaurada por Dorothy Mazaltov de Salgado contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, integrada por los magistrados Liana Aida Lizarazu Vaca, Luz Magdalena Mojica Rodríguez y Carlos Julio Moya Colmenares.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º. La accionante demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa judicial, presuntamente vulnerados por el tribunal acusado al proferir la sentencia de 17 de abril de 2007, mediante la cual revocó la de primera instancia emitida por el Juzgado 31 Civil del Circuito de Bogotá, dentro de la acción popular que en su contra promovió la Fundación para la Protección de los Intereses y Bienes Públicos los Intereses Difusos y el Medio Ambiente “PROTEGER”. 2º.

Como sustento de su reclamo constitucional, expone la peticionaria, en síntesis, que la mencionada demandante entabló acción popular en su contra por no haber instalado en su establecimiento de comercio denominado “ The Stitch ” ubicado en la carrera 15 No. 91-50 de Bogotá, rampas para permitir el acceso de las personas discapacitadas. 3°.

Que la citada Fundación para promover la acción popular tomó fotos del frente de la entrada de su almacén, pero no tuvo en cuenta que sí existía una rampa en el local contiguo del Banco Citibank, por la cual los clientes con alguna limitación física podían acceder a su establecimiento, el que, además, no es público, no se expenden ni prestan servicios públicos, ni se venden productos de primera necesidad ni de la canasta familiar; por el contrario, es mercancía suntuaria, que sólo una pequeña parte de la población puede llegar a ella y por tanto, la demandante únicamente “ busca obtener una jugosa suma de dinero del INCENTIVO”, más no proteger un derecho colectivo, sin importarle, con su actuación temeraria y de mala fe, el daño que le pueda causar “ a un comerciante honesto y cumplidor de sus obligaciones para con la sociedad y con el Estado”. 4°.

Que el tribunal tampoco tuvo en cuenta que el juzgado de conocimiento admitió una demanda enfilada por una acción equivocada, pues la que procedía era la de cumplimiento, habida cuenta que, de un lado, la obligación de construir la rampas ya existía, y de otro, que ésta no radicaba en su cabeza sino en la del propietario del inmueble y en segundo lugar, en el Distrito Especial, entidad que en últimas es la obligada a instalarlas, tal como lo determina el artículo 2º del Decreto 290 de 3 de mayo de 1999. 5°.

Que además, debió estar precedida la demanda de una audiencia de conciliación, como requisito de procedibilidad, en la que se le hubiese requerido y otorgado un plazo para la construcción de las mencionadas rampas (si fuese cierto que no existían y que era una obligación suya). 6°. Que el Tribunal manifestó en la providencia censurada que Planeación Distrital certificó que el IDU efectuó las obras de adecuación y con ello dio cumplimiento a la exigencia que perseguía la acción popular, razón por la cual debió terminar el proceso y no, como lo hizo, imponerle “ la máxima pena ” sin tener en cuenta el tamaño e importancia de su establecimiento ni su capacidad económica y, fundamentalmente, que no estaba obligada a efectuar dichas obras. 7°.

Solicita que, en aras de la protección de sus derechos fundamentales, se revoque la sentencia cuestionada. CONSIDERACIONES El Tribunal en la providencia censurada, tras citar las normas que gobiernan el asunto sometido a su decisión, concluyó que la demandada estaba obligada a cumplir con las disposiciones que regulan la movilidad y acceso de las personas discapacitadas en tanto que es dueña del establecimiento de comercio ubicado en esta capital.

Que aun cuando del informe de Planeación Distrital se evidenciaba que las obras de adecuación para el ingreso al almacén de la accionante, habían sido ejecutadas en su totalidad por el Instituto de Desarrollo Urbano IDU dentro del proyecto integral (2da etapa) de recuperación de espacio público, que la rampa construida efectivamente cumple con las exigencias de que trata el art. 39 de la resolución No. 1461de cuatro de octubre de 1985 y que ‘ fueron eliminados los peldaños en el acceso principal del establecimiento’ ”, tal obligación le correspondía a la demandada, “ al punto que el Distrito como ejecutor de las obras que debieron realizar los particulares, pueda adelantar el cobro de los costos de intervención en las zonas referidas ”.

En consecuencia, el tribunal revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró que la accionante, en su condición de propietaria del establecimiento de comercio denominado The Stitch violó el derecho colectivo al espacio público por no realizar las construcciones y estructuras necesarias que garanticen el acceso de las personas con discapacidad físicas y reconoció a favor de la fundación demandante, como incentivo, el valor de diez salarios mínimos legales mensuales, que debían ser cancelados por la demandada.

Tiénese, pues, que el juzgador asentó un conjunto de razones que se afincan en el discernimiento que le atribuyó a los preceptos legales y a las pruebas recaudadas, expuestas unas y otras en el ejercicio de las atribuciones constitucionales que les corresponden, circunstancias que impiden calificar la decisión adoptada como abiertamente antojadiza o arbitraria para que sean objeto de cuestionamiento en sede tutelar.

La Corte al decidir una acción de tutela similar a la que ahora es objeto de estudio, puntualizó que “ no luce irrazonable u opuesto al orden jurídico, que es como se estructura la vía de hecho, el criterio esbozado por el tribunal accionado en la providencia de 27 de septiembre de 2005, que aquí se cuestiona, toda vez que el mismo tuvo sustento objetivo en razonamientos que no pueden tildarse de arbitrarios al decir en síntesis que aun cuando por cuenta del proceso haya cesado la vulneración del derecho colectivo o porque el accionado haya cumplido lo conciliado en el pacto de cumplimiento, ello no hace improcedente el reconocimiento del incentivo, pues el fin del legislador al establecerlo en el caso concreto resulta cumplido.

Podría decirse, sin temor a equívocos, que antes de iniciada la acción popular existía una vulneración de los derechos colectivos de la comunidad de Girardot con los avisos publicitarios del ente accionado, que procedió a retirar inicialmente las vallas de los costados y luego redujo, por acuerdo conciliatorio, el tamaño de la única valla que había dejado en la fachada de su almacén. Así mismo el resultado obtenido con la acción popular, frente a la vulneración o amenaza de los derechos colectivos, es lo que resulta determinante en el otorgamiento o la negación del incentivo económico.

Sin que tenga trascendencia que se hubiera consagrado el reconocimiento del estimulo económico en el acto conciliatorio, pues la fuente del mismo no es la conciliación o el pacto de cumplimiento sino la ley” ( sent. T. de 9 de noviembre de 2005, exp. No. 01382). Por lo demás, revisado el expediente que remitió el juzgado, observa la Corte que la accionante no protestó dentro del referido proceso, por el supuesto requisito de procedibilidad de la audiencia de conciliación extra judicial, que a su juicio era necesario, ni tampoco por imprimirle un trámite que supuestamente no le corresponde, habida cuenta que, según asevera, las acciones que debió impetrar la fundación demandante eran las de cumplimiento o la de la tutela y menos aún, que ella no era la propietaria del inmueble, sin que exista prueba alguna para establecer tal condición, circunstancias que además de lo anteriormente expuesto, la imposibilita a acudir al juez constitucional con miras a obtener un pronunciamiento que en su momento oportuno dejó de plantear ante el funcionario competente, dado que este mecanismo de protección de los derechos fundamentales de carácter esencialmente subsidiario, no fue concebido como una instancia adicional ante la no utilización de los medios de defensa judicial.

De acuerdo con o discurrido, la Corte negará el amparo constitucional solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NIEGA el amparo constitucional pedido. Notifíquese esta decisión a las partes y demás interesados, conforme a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta decisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAN NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC 2007 01307 -00