CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., dos de agosto de dos mil siete Ref.: Exp. T-No. 11001-02-03-000-2007-01092-00 Se resuelve la acción de tutela formulada por Diana Jackeline Mojica Ángel contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a la que fue vinculado el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de esta misma ciudad y las partes e intervinientes en el proceso objeto de la censura constitucional.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la Corporación judicial accionada, cuando confirmó el auto que declaró infundado el incidente de levantamiento de embargo y secuestro que promovió junto con su hermana Marcela Carolina dentro del proceso ejecutivo mixto que promovieron Sara Yaneth Rubio y el Banco de Crédito y Desarrollo Megabanco S.A. contra su progenitora Clara Cecilia Ángel viuda de Mojica, toda vez que fue desconocido el derecho de posesión de la herencia que le corresponde respecto de su fallecido progenitor.

La acción de tutela tuvo como sustento, los siguientes argumentos de orden fáctico y jurídico: Los padres de la petente contrajeron matrimonio y de esa unión nacieron tres hijas. El 8 de septiembre de 1987, falleció Carlos Abel Mojica -progenitor de la accionante-. Después de la muerte del prenombrado, la viuda hipotecó el único bien de la masa sucesoral, sin liquidar previamente la sociedad conyugal ni contar con el consentimiento de los demás herederos.

La gestora del amparo citó una jurisprudencia de esta Sala, en sede de casación, en la cual se consideró, en pronunciamiento de 30 de marzo de 2006, Exp. No. 15829, “ que la consecuencia inmediata de una partición sucesoral es la que los herederos se reputan dueños de los bienes adjudicados desde la fecha de la muerte del causante (artículo 1401 C. C.), además los efectos retroactivos de la partición se extienden hasta el instante en que surgió la comunidad, es incontestable que tratándose de la partición que liquida la sociedad conyugal también opera la regla, aserto que trae como consecuencia que se considere a los cónyuges dueños de las cosas que les fueren adjudicadas desde la fecha en que la comunidad universal surgió, es decir, desde el día en que se disolvió la sociedad conyugal.

De esta manera se explica la supervivencia de los actos ejecutados por el marido y la mujer en ejercicio de la facultad de libre administración que la ley les confiere durante la existencia de la sociedad conyugal y que dicha atribución cese al disolverse (artículo 1º Ley 28 de 1932). La doctrina y la jurisprudencia colombianas vienen predican do que al disolverse la sociedad conyugal y mientras ella se liquida, los cónyuges pierden la facultad de disponer de los bienes radicados a su nombre, por haberse formado con ellos una comunidad universal destinada a liquidarse por las vías establecidas en la ley ” (fl. 146.

Cuad. Tutela). Con sustento en esa sentencia, la petente argumentó que la hipoteca fue otorgada luego de que hubo la disolución del matrimonio por la muerte de su padre, por lo que la viuda no podía disponer del bien, pues éste ya hacia parte de la masa sucesoral, es decir de una universalidad, luego esa garantía así constituída carece de validez, pues la cónyuge supérstite hipotecó un bien que no era de su propiedad.

Adicionalmente, esa escritura de hipoteca, según la accionante, carece de los requisitos de forma previstos “ en los numerales 5º y 6º del artículo 99, en concordancia con los artículos 13, 17, 21, 24, 25, 27, 33 y 40 del decreto 960 de 1970 ”, pues en el momento de suscripción de la escritura se omitió preguntar a la otorgante si la sociedad conyugal aún se hallaba vigente, a pesar de que expresó que era viuda.

Megabanco, -acreedor hipotecario-, solicitó la acumulación del proceso ejecutivo con una demanda ejecutiva singular propuesta por Sara Yánez Rubio, ambas ejecuciones dirigidas contra la madre de la accionante. Luego del embargo y secuestro del bien, la gestora del amparo junto con una hermana, en su condición de herederas, propusieron incidente de desembargo, con fundamento en que el inmueble objeto de cautelares había sido adquirido dentro de la sociedad conyugal; aclararon que, por mutuo acuerdo de los cónyuges, el inmueble quedó a nombre de la madre de la accionante, empero, conforme a los artículos 180 y 1774 del Código Civil, por el hecho del matrimonio se constituye sociedad conyugal de bienes entre los cónyuges.

Ante la muerte del padre, la sociedad conyugal existente con la ejecutada, quedó disuelta, como lo prescribe el numeral 1º del artículo 1820 del C. C. De otra parte, dijo la accionante que el proceso de sucesión de su progenitor aún no ha sido tramitado. Las incidentantes adujeron que, como son herederas del cónyuge fallecido, los bienes de la sociedad conyugal hacen parte de una universalidad a partir de la disolución de la misma, como lo prevén los artículos 779, 783, 1832 y 1401 del C. C., por lo que ostentan la posesión de la herencia, que no requiere ninguno de los elementos de la posesión material, esto es animus y corpus, porque la posesión legal de la herencia se confiere al causahabiente, por ministerio de la ley, desde el instante en que fallece el causante.

La accionante soportó esa afirmación en el siguiente aparte jurisprudencial: “ La sucesión por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio, según el artículo 673 del C. C. De allí que el momento de morir la persona, su patrimonio –noción que comprende todos los bienes y obligaciones valorables económicamente – se transmite a sus herederos, quienes adquieren por tanto, en la medida que la ley o el testamento les asigne, el derecho de suceder al causante en la universalidad jurídica patrimonial.

(Sentencia del 13 de Agosto de 1951, gaceta judicial Tomo LXX, página 52)” (fl. 148. Cuad. Tutela). De otra parte, el artículo 783 del Código Civil trata de la posesión de la herencia, y el inciso 2º del artículo 665 ibídem, precisa que el derecho de herencia es considerado como un derecho real ( ius in re ), el que recae sobre una universalidad jurídica o parte de ella, constituida por un conjunto de derechos patrimoniales de que era titular el causante.

Las incidentantes reclaman el derecho real de herencia que les asiste sin limitación sobre el inmueble hipotecado, embargado y secuestrado. La promotora del amparo aseveró que tiene y ejerce el dominio y la posesión real y material del inmueble en proindiviso junto con los demás herederos, por ministerio de la ley, desde la fecha en que murió el causante y que en su calidad de dueñas perciben frutos provenientes del arrendamiento y pagan los impuestos respectivos.

En el trámite materia de censura, las incidentantes aportaron como pruebas, los registros de matrimonio de la demandada y el causante, así como el registro de nacimiento de aquellas, y el de defunción de su padre, la escritura de constitución del gravamen hipotecario y el certificado de tradición del inmueble embargado y secuestrado dentro objeto del proceso ejecutivo.

Igualmente, solicitaron la recepción de varios testimonios tendientes a demostrar el derecho de sucesión. Según esos medios de prueba, la escritura de hipoteca otorgada por la viuda, es irracional, ilegal y nula. La sentencia objeto de censura subestimó el material probatorio recaudado en el incidente, contradice las disposiciones legales que regulan la sociedad conyugal su disolución y liquidación, el derecho de sucesión, la propiedad privada, el régimen de los bienes propios y la posesión material.

En la providencia el juzgado accionado omitió pronunciarse sobre aspectos decisivos en el marco del proceso ejecutivo. Por ello, el Tribunal incurrió en defecto sustantivo, que vulneró el derecho fundamental invocado. 2. El Juzgado vinculado a la tutela, sostuvo que cuando resolvió el incidente de desembargo propuesto por la accionante, no vulneró derecho fundamental alguno; en el proveído que lo resolvió (fls. 66 a 72 incid. desemb.) se puntualizó que “ por mandato del numeral 8º del artículo 687 del estatuto de los ritos civiles, está consagrado para proteger la posesión que un tercero tenga sobre los bienes cautelados debiendo comprobar, para el día de la realización de la diligencia, los actos constitutivos de dicha posesión como lo exige tal precepto.

(…) De las pruebas recaudadas para demostrar la posesión material por parte de las terceras, no se evidencia, en momento alguno, que tal hecho material se presente en cabeza de las incidentantes, y menos aún, para la fecha en que, por parte de la Inspección Once ‘ C’ Distrital de Policía de esta ciudad, se verificó la diligencia de secuestro, esto es el 14 de julio de 2005, pues según consta en dicha diligencia, ninguna de las incidentantes atendió la diligencia. Por el contrario, quien la atendió refirió ser tenedor de una parte del bien y que esa tenencia la deriva de contrato de arrendamiento con el señor HARRY VILLAMIL, como la derivan otros de los inquilinos allí referidos.

Si a lo anterior se suma el hecho de que en el correspondiente certificado de tradición y libertad figura como única titular del derecho de dominio, la aquí demandada CLARA CECILIA ANGEL DE MOJICA, que fue esta quien por lo mismo hipotecó el inmueble perseguido, a su acreedora y demandante, que las incidentantes no han sido reconocidas en proceso sucesoral alguno, con vocación hereditaria por el deceso del señor CARLOS ABEL MOJICA CORCHUELO, se infirman los testimonios sobre los cuales las incidentantes han querido edificar la posesión que esgrimen.

Es más, los elementos de juicio que integran la foliatura impiden considerar a las incidentantes como poseedoras, pues estas no demostraron la posesión que ejercían, ni demostraron que la tenencia de quienes ocupan el inmueble deviene de ellas. (…) Ahora bien, con respecto a todos aquellos documentos allegados como soporte del escrito incidental, sin entrar a demeritar su veracidad, el Juzgado no los puede apreciar como soporte de las pretensiones de las incidentantes, pues como antes se dijo, lo que busca y se debe probar es la posesión ejercida sobre los bienes, y no su propiedad, y como la acreditación de tal hecho, no se produjo, no resulta viable atender las pretensiones de aquellas”.

Esa providencia fue confirmada por el Tribunal, Corporación que consideró: “ en torno a los elementos de juicio de orden documental, las petentes allegaron sus registros civiles de nacimiento que las acreditan como hijas del causante del bien herencial disputado. Igualmente, se recepcionaron los testimonios de los señores Genaro Ardila Serrano, Harry Villamil Bergaño y Cecilia Goyeneche Velandia, todos ellos coincidentes en señalar que el inmueble objeto de la medida cautelar fue adquirido dentro de la sociedad conyugal de la parte demandada y el fallecido Carlos Abel Mojica, sin que hasta el momento se haya abierto el trámite sucesoral correspondiente, circunstancia que no obsta para que las incidentantes perciban los frutos derivados del arrendamiento del predio en partes iguales, de cuyo recaudo y distribución se encarga el señor Harry Villamil Bergaño. “ Sin embargo, lo anterior no se constituye como prueba fehaciente de que las terceras incidentantes ejerzan actos de señor y dueño sobre el predio objeto de la controversia, como bien podría ser la construcción de mejoras y/o reparaciones del inmueble.

En otras palabras, no obran en el plenario elementos de juicio suficientes que diluciden la posición alegada y con mérito suficiente para la prosperidad del incidente propuesto. Es pertinente aclarar que el recibimiento de los frutos del inmueble, no acredita de modo alguno la posesión o propiedad del mismo. Tal circunstancia más bien denota ser un acuerdo familiar mientras se abre el proceso sucesoral.

De otra parte, el derecho herencia no se traduce necesariamente en posesión del predio, por cuanto son dos figuras cuya naturaleza jurídica difiere ostensiblemente la una de la otra; y, en el caso concreto, aceptar la herencia y reconocerse a sí mismo como heredero del causante no implica el animus de señor y dueño o tener el corpus de la cosa.

En otras palabras, en el sub judice, no se acredita ni la aprehensión de la cosa como tampoco la voluntad de señorío” (fls. 134-135. Cuad. Tutela). 3. La ejecutada Clara Cecilia Angel Vda. de Mojica, remitió escrito en el cual expresó que “ …las pruebas documentales aportadas por las herederas del señor Carlos Abel Mojica (…) demuestran que la escritura pública de hipoteca base del aludido proceso, no se ciño a la ley.

Las incidentantes aducen propiedad y posesión material, hechos que demostraron con prueba documental y testimonios; esta prueba crea un contraste con la escritura pública de hipoteca y la norma sustancial ”. Sostuvo que las autoridades jurisdiccionales incurrieron en vías de hecho atentatorias del derecho fundamental del debido proceso y de defensa por no haber sido aplicadas las normas sustanciales pertinentes. 4.

Megabanco dijo que se reafirma en que los argumentos expuestos por la accionante en primera y segunda instancia no están llamados a prosperar. Añadió que este tipo de asunto no es objeto de tutela pues existen otras vías jurídicas para resolverlo. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La protección constitucional solicitada no puede ser dispensada, toda vez que las determinaciones de primera y segunda instancia emitidas al resolver el incidente de desembargo propuesto por la accionante y su hermana dentro del proceso ejecutivo materia de censura, son el resultado de una motivación que se produce en el ámbito eminentemente legal y no luce antojadiza y arbitraria, aspectos que impiden la intromisión del juez constitucional en lo que es del resorte del juez natural, pues ello se traduciría en un abierto desconocimiento de la autonomía e independencia de las autoridades jurisdiccionales en el ejercicio de la función pública de administrar justicia. La improsperidad del incidente de desembargo se cimentó esencialmente por los juzgadores, conforme a lo memorado, en que las incidentantes no lograron acreditar fehacientemente que ostentaban la posesión material del bien objeto del gravamen hipotecario constituido a favor de uno de los acreedores.

Ahora bien, si la hipoteca se constituyó por la cónyuge superstite del progenitor de las incidentantes -demandada ejecutivamente- y ello comportase un vicio que afectara la validez del instrumento público de otorgamiento del gravamen, para deprecar la eventual nulidad del mismo, quienes estuviesen legitimados para ello, disponían de las vías legales pertinentes, para que en juicio específico que al respecto se tramitara, controvertido pudiesen obtener la declaración correspondiente y no mediante el incidente de desembargo que no es el escenario previsto en la ley para dirimir esa clase de conflictos.

De otro lado, ha de verse que respecto del causante Carlos Abel Mojica Corchuelo no se ha tramitado proceso de sucesión en el que la accionante hubiese sido reconocida como heredera, ni se ha liquidado la sociedad conyugal preexistente con la demandada ejecutivamente, por tanto no se ha materializado aún el derecho hereditario de la accionante y, por ello, subsiste una universalidad jurídica respecto de la cual la posesión legal de la herencia no releva de demostrar la posesión material del bien embargado y secuestrado, como lo impone el artículo 687 C.P.C., para que pudiese ser despachado favorablemente el incidente de desembargo propuesto.

En consonancia con lo dicho, al no advertirse un proceder desmesurado o caprichoso de los despachos jurisdiccionales accionados, se denegará el amparo deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA el amparo deprecado por Diana Jackeline Mojica Ángel contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a la que fue vinculado el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito y las partes e intervinientes dentro del proceso objeto de censura.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y de no ser impugnado lo así resuelto, remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 12 E.V.P. Exp.

T – No. 11001-02-03-000-2007-01092-00