CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintisiete (27) de junio de dos mil siete (2007). REF.- Exp. T. No. 11001203000 2007 00630 -01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 16 de mayo de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, negó la tutela promovida por Orlando Cardona Montoya y Nancy Casadiegos Jaime contra el Juzgado Noveno Civil del Circuito y CONAVI Banco Comercial y de Ahorro S.A. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Los accionantes, quienes actúan por conducto de apoderado judicial, demandaron la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la vivienda digna, presuntamente vulnerados por los acusados, dentro de la tramitación del proceso ejecutivo con título hipotecario que en su contra instauró la mencionada entidad financiera. 2.

Expusieron los peticionarios como sustento de su queja constitucional, en síntesis, que el mandamiento de pago librado el 28 de junio de 2001 por el juzgado accionado, es “ilegal ” y contrario a las normas y principios impartidos por la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Superintendencia Financiera), mediante la Circular Externa No. 085 de 2000 en la que se definieron los procedimientos “ forzosos y obligatorios ” que debían utilizar las entidades bancarias para elaborar la reliquidación o amortización constante a capital, habida cuenta que el saldo de la obligación ejecutada no corresponde a ninguno de los cinco sistemas de pago por cuotas de las obligaciones hipotecarias fijados por la citada Superintendencia. 3.

Que, además, la entidad acreedora “ desechó, o desestimó ” los dos sistemas de amortización en pesos que resultaban ampliamente favorables para ellos, ya que si el pagaré fue suscrito en esta moneda la redominación no debió efectuarse en UVR. 4. Agregaron que la única “ opción” que les queda es la acción de tutela, mediante la cual aspiran a obtener la protección de sus derechos fundamentales y evitar, de esta manera, perder su vivienda, que prácticamente ya han pagado, por la injusticia del sistema de amortización empleado por el banco y “desafortunadamente ” por la omisión del juzgado acusado, quien no exigió el cumplimiento de las circulares Nos. 007 y 085 de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo constitucional pedido con sustento en que los actores no observaron el principio de inmediatez, “ indispensable para la prosperidad ” de la acción de tutela, dado que si el juzgado libró el mandamiento de pago el 28 de junio de 2001, el cual tildan de “ ilegal ”, mal podían invocarla luego de trascurridos casi seis años de proferido.

Añadió que los peticionarios tampoco podían pretender plantear una discusión de situaciones ocurridas dentro del aludido proceso ejecutivo, cuando habiendo sido vinculados al mismo gozaron de todas las oportunidades para el ejercicio de su defensa, “algunas de ellas inutilizadas ”, pues no impugnaron la sentencia de 26 de julio de 2004, por medio de la cual el juzgado desestimó las sendas excepciones de mérito que formularon.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de los accionantes apuntaló su inconformidad con el fallo de primer grado, en que el tribunal desestimó la acción de tutela sin que hubiese llevado a cabo un estudio pormenorizado de cada uno de los cinco sistemas que “ por fuerza constitucional y legal ” debían haberse aplicado a su caso, particularmente uno de ellos, en que la deuda sólo asciende a la suma de $4.967.197.49, circunstancia que conduce necesariamente a que el juez de tutela invalide toda la actuación surtida dentro del referido juicio hipotecario porque se está en presencia de “ una monumental y grave injusticia ”, ya que el inmueble fue rematado por una cantidad de dinero que realmente no debían, ante la pretensión de la entidad financiera de cobrarles más de $100.000.000 y, en consecuencia, deben ampararse los derechos fundamentales que invocaron, pues tanto el banco como el juzgado acusado omitieron aplicar las normas y principios contenidos en las citadas circulares.

CONSIDERACIONES Es evidente que en el presente asunto el amparo constitucional pedido resulta improcedente, pues, según se desprende del examen del proceso que remitió a esta instancia el juzgado, los accionantes, quienes fueron notificados personalmente del mandamiento de pago, no expusieron ante el juez competente los hechos que hoy traen a colación como soporte de la queja constitucional, a través de los mecanismos que consagra el estatuto procesal civil, esto es, el recurso de reposición contra dicha providencia y el de apelación contra la sentencia que desestimó las excepciones de mérito que propusieron; circunstancias estas que no les permiten acudir a este mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales, puesto que si los actores no ejercieron oportunamente las aludidas defensas respecto de la actuación de la cual dicen dimanar la vulneración por la que se duelen, no pueden pretender ahora acudir a la tutela dado su carácter esencialmente subsidiario.

Reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, que el amparo constitucional es de carácter residual y subsidiario, pues no fue instituido para subsanar las consecuencias derivadas de no haber actuado en oportunidad, lo que de suyo, hace inadecuada la acción de tutela, toda vez que en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos y garantías procesales, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto a nadie le es dado aducir que careció del medio de defensa, si gozó de la oportunidad para ejercerlo y no lo hizo; por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado y, menos aún, para que el juez de tutela “ examine ” los diferentes sistemas de amortización de los créditos hipotecarios para concluir cuál es el que más les conviene a los peticionarios, dilución que debió plantear oportunamente ante la entidad financiera o en el trámite del proceso, como ya se dejó visto.

Consecuentemente con lo discurrido, la Corte confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR En permiso CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 POMC.

Exp. T No. 2007 00630 -01