CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., once de abril de dos mil siete. Ref.: Exp. T-No. 11001-02-03-000-2007-00424-00 Se resuelve la acción de tutela formulada por María Nubia López de Estrada contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y el Juzgado Tercero de Familia de Palmira.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por las autoridades jurisdiccionales accionadas al declarar que su hijo desaparecido Héctor Orlando Estrada -quien fuera presuntamente secuestrado-, es el padre del menor Héctor Felipe Martínez Sánchez.

La decisión se tomó dentro del proceso de investigación de paternidad promovido por la progenitora de éste, Ana Patricia Martínez Sánchez, sin que se hubiese hecho acopio de la prueba genética; actuación en la cual hubo falta de defensa técnica que afectó a la parte demandada debido la inactividad del curador ad litem designado por el juzgado de conocimiento.

La petente sustentó la acción constitucional en los siguientes supuestos fácticos: Ana Patricia Sánchez estaba casada cuando concibió a Héctor Felipe Martínez Sánchez, su marido desvirtuó en juicio la presunción de paternidad, luego de ello el Juzgado declaró que el menor es hijo extramatrimonial de Héctor Orlando Estrada, quien estaba secuestrado a partir del 23 de octubre de 1991, fecha para la cual la madre de Héctor Felipe se encontraba en proceso de gestación del precitado menor.

En la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2001, el Juez dispuso además que la patria potestad del niño quedaría en cabeza exclusiva de la demandante Ana Patricia Martínez Sánchez, asimismo fijó obligaciones a cargo del demandado, ordenó la inscripción de la sentencia en el registro civil de nacimiento, la condena en costas y el envío del expediente al superior para el trámite del grado jurisdiccional de consulta.

EL Tribunal confirmó lo decidido en primera instancia, mediante sentencia de 23 de abril de 2002, excepto lo relacionado con la patria potestad - literal a del numeral 2º (fl. 71. Cdno. de Tutela) -. Consideró el ad quem que el Juez de primer grado efectuó un estudio serio de la prueba y halló que existía un conjunto de testimonios fidedignos que avalaban la prosperidad de la pretensión, en tanto fue demostrada la causal de relaciones sexuales entre el demandado y la madre del menor en la época en que es dable presumir la concepción con arreglo al artículo 92 del C. C. Aparte precisó esa Corporación que “… ante el secuestro del que fue víctima el demandado el día 23 de octubre de 1991 y la eventual inquietud que de ello pudiese surgir en torno a la legitimidad de la representación del demandado en el presente proceso por parte del curador que para ese efecto le designó la a quo, conviene precisar, a manera de acotación final, que a pesar de tan lamentable situación, ello no convierte al demandado (y en general, a las víctimas de ese execrable delito) en incapaz legal (…) Por ello, y en virtud que aún es sujeto de derecho, no es posible desconocerle aptitud para ser parte en un proceso, ni capacidad para actuar en él; solo que por razones de orden puramente material o físico, en los juicios en que figure como demandado, el juez deberá, previo emplazamiento designarle un curador para el litigio, que es la forma de citar a los demandados inciertos o a aquellos cuya residencia se desconoce, según lo preceptuado en el artículo 318 del C. de P. C.”.

(fl. 153. Cdno. de Tutela). La promotora del amparo dijo que el juicio de investigación de la paternidad fue adelantado estando privada la parte demandada de una defensa técnica, pues la curadora ad litem designada no realizó gestión alguna, ya que al contestar la demanda se limitó a decir que se atenía a lo que resultara probado, no controvirtió las pruebas allegadas por la parte demandante, tampoco formuló alegaciones finales ni impugnó la sentencia adversa; por tanto, su hijo secuestrado no contó con los medios de defensa necesarios para garantizar el debido proceso.

Adicionalmente, sostuvo que la prueba en la que se fundamentaron las decisiones de primera y segunda instancia, sólo se centró en testimonios, pues la judicatura ni siquiera se planteó la posibilidad de practicar pruebas científicas como la antropoheredobiológica que se practicaba antes de la expedición de la Ley 721 de 2001, o la de ADN cuyo decreto y práctica es forzoso de acuerdo con esta ley.

Con tal conducta omisiva y por no hacer uso de las facultades oficiosas otorgadas para que el juzgador se acerque a la verdad de los hechos hubo violación de las garantías básicas. Por ello, los accionados inobservaron lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, modificado por la Ley 721 de 2001. De otra parte, alega la petente que al proceso debió ser vinculado el Ministerio Público, con el fin de garantizar la transparencia y el debido proceso dentro de la actuación de investigación de la paternidad adelantada en contra de su hijo secuestrado, máxime si se tiene en cuenta que la defensa por parte del curador ad litem fue prácticamente inexistente.

Al dejar fuera al Ministerio Público los jueces accionados desconocieron lo preceptuado en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política. Por último, sostuvo que “ … no obstante ha pasado un tiempo de haberse dado estos hechos, desde ese mismo momento hasta la actualidad la vulneración a los derechos fundamentales está latente y causa un gran perjuicio irremediable y esto no se puede soslayar; por lógica deducción, la declaración de paternidad irregularmente proferida servirá para que la demandante la emplee en otras acciones, que dicho sea de paso, ya ha entablado continuando causando efectos jurídicos que previamente es preciso contener mientras se esclarece EN DEBIDA FORMA, sin violación al debido proceso lo relativo a dicha paternidad…”. 2.

Ana Patricia Martínez Sánchez, progenitora del precitado menor, por intermedio de apoderada judicial expresamente facultada para intervenir en esta acción constitucional, remitió escrito a esta Corporación en el cual solicitó no tutelar los derechos fundamentales invocados por la accionante, pues la sentencia de primer grado fue emitida cuando aún no había entrado en vigencia la Ley 721 expedida el 24 de diciembre de 2001, en tanto que el fallo de segunda instancia se produjo el 13 de abril de 2003 con fundamento en la idoneidad, oportunidad y legalidad de las pruebas recaudadas.

La accionante, quien ha venido usufructuando de mala fe los bienes dejados por el progenitor del menor Héctor Felipe y “ …no ha tenido la menor compasión para aportar un centavo para dicho menor ”, ha impugnado los fallos de paternidad y de declaración de muerte presunta e igualmente ha impetrado acción de reconocimiento de heredera dentro del proceso de sucesión intestada que actualmente adelanta el menor, lo cual es totalmente fraudulento pues este es heredero de mejor derecho “ … y con ello intenta permanecer en posesión de mala fe, de los bienes dejados por el causante, los cuales ascienden a mas de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000.oo)”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero precisar que el proceso de investigación de la paternidad objeto de la queja constitucional se rituó al amparo de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 721 de 2001, pues la sentencia de primer grado fue emitida el 13 de noviembre de 2001, en tanto que aquella ley entró a regir a partir del 29 de diciembre de ese mismo año, fecha de su promulgación. Así las cosas, la disciplina probatoria que regía los procesos de investigación de la paternidad, en ese entonces, tenía una mayor amplitud en aras de la acreditación de las causales contempladas en la Ley 75 de 1968, pues no se había acogido aún la obligatoriedad de la prueba de ADN que con el avance científico hizo posible una confiabilidad superior al 99.99% para la determinación de la paternidad con base en la impronta genética que se encuentra en cada una de las células de los seres humanos. Por ello, el tratamiento jurisprudencial sobre la prueba de las causales de paternidad era consonante con el régimen legal anterior a la Ley 721 de 2001, esto, es el previsto en la Ley 75 de 1968.

Ahora bien, en torno a la causal de relaciones sexuales extramatrimoniales – numeral 4º, artículo 6º de la Ley 75 de 1968 - alegada dentro del proceso objeto de censura, la prueba se orientó a demostrar su ocurrencia dentro de la época en que se presume la concepción conforme al artículo 92 del C.C., y para esa demostración era admisible cualquier medio de prueba que permitiese inferir tales relaciones del trato personal entre la madre y el presunto padre atendiendo su naturaleza, intimidad y continuidad.

Dentro de ese marco legal y probatorio, el Juzgado accionado dio por establecida la causal invocada, al presumir la existencia de relaciones sexuales con base en un conjunto de testimonios que de manera clara, responsiva y consistente confluían a demostrar que el demandado sostenía una relación de pareja con la madre del menor Héctor Felipe Martínez Sánchez durante la época en que se presume la concepción del mismo, pues convivían bajo el mismo techo en el municipio de Cali, donde hacían pública su relación; además no ocultaban, sino que, por el contrario, el demandado reconocía el estado de embarazo de su compañera y aceptaba con alegría que el producto del mismo era resultado de esa relación afectiva y esa comunidad de vida, hasta cuando se produjo la desaparición del demandado, quien fue declarado ausente a partir del 21 de octubre de 1991, mediante decisión del Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Palmira; por su parte, el menor nació el 30 de febrero de 1992.

Además, se adujo en la motivación que ningún elemento probatorio apuntaba a que la madre sostuviera relaciones sexuales con otro hombre durante esa época, y descartado estaba que las tuviese con su ex-marido, quien obtuvo previamente ante la Jurisdicción de Familia la prosperidad de la pretensión de impugnación de la paternidad, precisamente porque no convivía ni tenía relaciones sexuales con su cónyuge durante la época en que fue concebido el menor Héctor Felipe.

La Corte Suprema de Justicia dijo en su momento que “ dentro de las reformas que la Ley 75 de 1968 introdujo a la preceptiva legal anterior a su vigencia emergen con perfiles de singular relevancia las referentes a la acción de investigación de la paternidad natural, puesto que si bien es cierto, que dicho estatuto aún conserva el sistema de la investigación restringida consagrado en la Ley 45 de 1936, también lo es que aumenta las causales al efecto y da mayor amplitud en el suministro de la prueba de los hechos que la estructura.

(…) en la Ley 75 de 1968 se descubre al rompe la intención de facilitar la investigación de la paternidad; y que, en tratándose de la específica causal de relaciones sexuales, se nota un importante viraje probatorio (…) Y no solamente se ha tenido en cuenta ese cambio legal, sino que la jurisprudencia, de cara al singular problema de la prueba de las causales ha dicho que la Ley 75 ‘ no llega hasta consagrar e imponer un régimen de tan extremado rigor que haga prácticamente imposible la demostración de las causales que sirven para hacer la declaración judicial de hijo natural y, por ende, inaplicable el mencionado estatuto’ (Cas.Civ. de 21 de agosto de 1975).

(…) la Corte, atendiendo diversas circunstancias que en su momento ha señalado, sienta la orientación de que la prueba testimonial no debe analizarse con extremado rigor hasta llegar a convertir en inservible cualquier testimonio, necesariamente se ha referido a declaraciones que ciertamente dan cuenta de los hechos que configuran las causales.

Producida la unión sexual dentro del marco temporario anunciado, la ley presume que el hombre protagonista de la misma engendró ese hijo. Esto es, del hecho conocido (relaciones sexuales) extrae el investigado (la paternidad). Pero la ley no paró ahí. Permitió, además, que al hecho conocido se pueda llegar a su turno también por inferencia. Paralelamente presumió, en efecto, que las relaciones sexuales (hecho investigado) se presuma por el trato social y personal que se prodiga a la pareja, analizado de conformidad con sus antecedentes, naturaleza, continuidad e intimidad.

(…) Y al abordar el alcance del concepto que debe entenderse por tratamiento personal y social profesado entre la pareja, ha de afirmarse que solamente tendrá tal virtud el que, por sus características, permite suponer, razonablemente que hombre y mujer están ligados por un vínculo que supera los linderos de la mera amistad, el afecto y el aprecio, aislada o conjuntamente considerados” (Sentencia de Casación Civil, mayo 12 de 1992).

Así las cosas, dentro del contexto legal y jurisprudencial en que se produjo la declaración de paternidad, no se advierte desmesura o arbitrariedad por parte del juzgador al declarar la paternidad endilgada, con apoyo en la valoración autónoma e independiente de los medios de prueba que lo llevaron, con sujeción a las reglas de la sana crítica, la lógica y la experiencia, a la certeza de la acreditación de la causal 4ª del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, sin que fuese ineludible hacer acopio de la prueba antropoheredobiológica que se practicaba en esa época por el laboratorio de genética al servicio del I.C.B.F., la cual no arrojaba para ese entonces un resultado concluyente de paternidad, sino una probabilidad cercana al 70%, amén de que era imposible su práctica con el demandado, por hallarse ausente a lo largo del proceso adelantado en su contra.

De otra parte, el demandado estuvo representado por curador ad litem en la forma prevista en la ley para los eventos en que el demandado se halla ausente y, por ello, no podía ser vinculado directamente al proceso mediante la notificación personal, en virtud de lo cual se surtió sin reparo alguno el trámite de emplazamiento conforme a lo previsto en el artículo 318 del C. de P. C. De otro lado, fue vinculada al proceso la Defensoría de Familia como lo dispone la ley.

Obsérvese que el Ministerio Público podía eventualmente intervenir en el proceso pero no era forzosa su citación al proceso como lo asevera la accionante. Ahora bien, la escasa intervención procesal del curador ad litem no conlleva per se la ausencia de defensa técnica, si, por ejemplo, éste no tenía a su disposición elementos nuevos que aducir en el curso del proceso que se tramitó con respeto de las garantías procesales de las partes; además, al surtirse el grado jurisdiccional de consulta se suplió por imperativo legal la ausencia de impugnación del fallo declarativo de paternidad, y se efectuó el control soberano de la jurisdicción por parte del superior frente a la decisión adoptada, la que fue confirmada, con excepción de la privación de la patria potestad al demandado, determinación que fue revocada, en salvaguarda de los intereses paterno filiales dentro de las circunstancias especiales que planteaba el caso concreto.

Finalmente cabe observar que no se satisface en este asunto el requisito de la inmediatez que es ínsito a la protección de los derechos fundamentales de las personas, dado que las decisiones censuradas datan de hace más de seis años. Todo lo dicho conduce a la improsperidad del amparo deprecado y así se declarará, pues no se advierte transgresión ostensible de los derechos fundamentales invocados por la petente que alega interés como ascendiente del desaparecido demandado dentro de la actuación censurada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA el amparo deprecado por María Nubia López de Estrada contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga y el Juzgado Tercero de Familia de Palmira.

NOTIFÍQUESE lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y de no ser impugnado lo así resuelto, remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PÁGINA 10 E.V.P. Exp.

T – No. 11001-02-03-000-2007-00424-00