CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D., C, primero (1°) de febrero de dos mil siete (2007). Ref: Exp. No 11001-02-03-000-2007-00060-00 Decide la Corte lo correspondiente a la acción de tutela instaurada por la Sociedad Constructora Comavsa de Occidente S.A., contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali integrada por los Magistrados Julio César Cabrera Realpe, César Evaristo León Vergara y Flavio Eduardo Córdoba Fuertes, y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, trámite al que fue vinculado el Banco del Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. El apoderado de la accionante interpone acción de tutela por considerar que los accionados le vulneraron a su representada los derechos fundamentales de defensa, debido proceso y acceso a la justicia, por darse una vía de hecho por violación al artículo 29 de la Constitución nacional en concordancia con los numerales 2° y 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil; pide que se ordene “la nulidad del acta No. 35 de fecha 15 de septiembre de 2006, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali; y concediéndole a dicha Sala un término de 48 horas para que emita un nuevo fallo en el que se declare la nulidad del auto No 171 fechado febrero 11 de 2004, proferido por el juzgado accionado.

Y declare la falta de competencia ordenando remitir el proceso al Juez Civil del Circuito de Bogotá”. (Folio 71). Aduce, en síntesis, que en el proceso ejecutivo hipotecario que el Banco del Estado inició en contra de la sociedad, el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali incurrió en vía de hecho, porque no le practicó en legal forma la notificación del mandamiento de pago, ya que no se intentó la notificación en su domicilio judicial, y, además, tramitó el proceso sin tener competencia territorial para ello ya que su domicilio para notificaciones judiciales es la ciudad de Bogotá y no la de Cali; que además se demandó a una sociedad inexistente toda vez que la Sociedad Constructora Martínez Villalba de Occidente S.A. – Comavsa de Occidente S.A., desapareció en el año 1994 y cambió por el nombre de Constructora Comavsa de Occidente S.A., con domicilio en la ciudad de Bogotá. Agrega que con fundamento en el artículo 140 numerales 2° y 8° presentó incidente de nulidad el que negó el juzgado en auto de 11 de febrero de 2004 y en apelación confirmó el tribunal el 15 de septiembre de 2006. 2.

El Juzgado accionado manifestó que las presuntas violaciones que se aducen fueron debatidas y resueltas dentro del proceso por auto interlocutorio de 11 de febrero de 2004, que fue confirmado por el tribunal, y, que, además tal incidente fue presentado mucho tiempo después de dictada la sentencia el 28 de abril de 1999, la que en consulta confirmó el tribunal en fallo de 9 de febrero de 2000.

(Folio 98). II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El quid del asunto estriba en establecer si hay o no vía de hecho en el auto dictado por el juzgado y confirmado por el tribunal mediante el cual negó las nulidades pretendidas por la parte demandada en el proceso ejecutivo hipotecario, sobre la base de que la invocada con fundamento en el numeral 2° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, sólo podía alegarla la parte afectada en los términos del artículo 142 ibídem, antes de la sentencia lo que ocurrió el 28 de abril de 1999, por lo que no era de recibo por preclusión de la oportunidad para discutirla; y la implorada por indebida representación o falta de notificación o emplazamiento en legal forma de que trata el artículo 140 numeral 8°, en razón de que se cumplieron con todas las exigencias legales para el efecto pretendido. 2.

Circunscrita la Sala a examinar preliminarmente el punto referente a la negativa de acceder a la nulidad propuesta con fundamento en el numeral 8° del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, se observa que cabe y procede reconocer la acción de tutela en consideración a que frente al hecho de haber aportado el demandante dos direcciones inscritas en el registro público mercantil para realizar notificaciones a la sociedad demandada, es evidente que ante la imposibilidad de hacerlo en la ciudad de Cali por estar desocupado el inmueble, tal y como lo hizo constar el notificador del despacho, según se desprende de la consideración N° 4 contenida en la sentencia emanada del juzgado (folio 47), se imponía acudir, antes de agotar emplazamiento alguno, a la otra dirección anotada en la ciudad de Bogotá, todo en aras de que el acto de comunicación se realizara personalmente como se exige de manera prevalente antes de acudir a otra forma supletiva.

En suma en este caso, no se dio la oportunidad a la parte ejecutada de conocer la ejecución inicial en su contra, pues no se tuvo en cuenta que la propia parte ejecutante, al presentar con la demanda los dos certificados mercantiles como pruebas de sus pretensiones (folios 23, 24 y 26 a 31) en los que aparecían distintas direcciones para las notificaciones judiciales, estaba dando a entender que el acto de enteramiento tenía que agotarse en una u otra. 3.

Significa lo anterior que ha de otorgarse la tutela a fin de disponer que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores adopte las medidas que corresponda para dejar sin efecto el auto de 15 de septiembre de 2006 por el que confirmó el apelado de 11 de febrero de 2004 emanado del Juzgado Quinto Civil del circuito de Cali, a fin de que en este contexto proceda a pronunciarse nuevamente de fondo sobre la nulidad propuesta por los motivos de falta de notificación que se explicó. 4.

En lo que toca con la queja que enfila contra la decisión tomada por los jueces de instancia respecto del rechazo de la nulidad por falta de competencia, basta señalar que al ordenarse al tribunal que vuelva a pronunciarse nuevamente de fondo, por exclusión, sobra cualquier pronunciamiento en torno a esta inconformidad. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: CONCEDER la protección constitucional del derecho del debido proceso solicitada por la Constructora Comavsa de Occidente S.A., frente el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala Civil integrada por los Magistrados Julio César Cabrera Realpe, César Evaristo León Vergara y Flavio Eduardo Córdoba Fuertes, y al Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali.

Segundo: ORDENAR, en consecuencia, a la Sala accionada que, adopte las medidas que corresponda para dejar sin efecto el auto de 15 de septiembre de 2006 por el que confirmó el de 11 de febrero de 2004 emanado del Juzgado Quinto Civil del Circuito de Cali, a fin de que en este contexto proceda a pronunciarse nuevamente de fondo sobre la nulidad propuesta por los motivos de falta de notificación que se explicó. Tercero: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y vinculado y de no ser impugnado, remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase RUTH MARINA DÍAZ RUEDA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 R.M.D.R. Exp.11001-02-03-000-2007-00060-00