CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil seis (2006) Referencia: Expediente No. T- 11001-02-03-000-2006-02072-00 Decídese la acción de tutela formulada por Eduviges Muñoz Trujillo contra los Magistrados que conforman la Sala Cuarta de decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, doctores Enasheilla Polanía Gómez, María Deissy Rojas Hoyos y Héctor Castañeda Beltrán.

ANTECEDENTES 1. La señora Muñoz Trujillo, actuando en nombre propio, promovió Acción de Tutela contra los funcionarios judiciales citados, solicitando la protección de sus derechos a la vida, vivienda digna, salud, seguridad social, libre desarrollo de la personalidad, trabajo, acceso a la administración de justicia y a ser tratada como persona de la tercera edad, derechos que considera conculcados con la decisión que adoptaron, en providencia del 24 de octubre del año en curso, dentro del proceso que instauró contra José María, Germán, Gustavo Andrés y Carmen Adriana Hennessey Sánchez, en su condición de herederos de José María Hennessey Urquijo. 2.

Para justificar su reclamo, relata que desde el 4 de diciembre de 1988 hasta el 31 de diciembre de 2002 trabajó para José María Hennessey Urquijo en el establecimiento comercial “ Luxor ”, y como éste se sustrajo al cumplimiento de sus obligaciones como empleador, lo convocó a proceso ordinario laboral dentro del cual resultó condenado a pagarle el valor de las prestaciones que detalla.

Que tan pronto tuvo conocimiento del sentenciamiento adverso, Hennessey Urquijo dispuso de los bienes y derechos que constituían su patrimonio, transfiriéndoselos, a título de venta, a sus hijos, con el evidente propósito de perjudicarla, evitando, fraudulentamente, el cumplimiento del fallo. Que tras el fallecimiento del deudor trató de llegar a un acuerdo de pago con su viuda, y frustrado ese intentó entabló acción pauliana contra los compradores, correspondiéndole su conocimiento al Juez Quinto Civil del Circuito de Neiva, funcionario que admitió la demanda y ordenó prestar caución para ordenar la medida cautelar peticionada, mandamiento que no pudo atender en la oportunidad fijada, por carecer de recursos económicos.

Que antes de pronunciarse la sentencia de primera instancia constituyó la caución exigida, como lo autoriza el art. 692 num. 2º del C. de P.C., y aceptada por el juez del conocimiento se ordenó la inscripción de la demanda, decisión que los demandados recurrieron en reposición y subsidiariamente en apelación. Que negado el recurso principal, se concedió la alzada, en el efecto devolutivo, avanzando el proceso hasta la apertura del período probatorio, tras intentarse, sin éxito, la conciliación, dentro de la audiencia de que trata el art. 101 del citado ordenamiento, actuación con la cual se subsanó el requisito impuesto por el art. 35 de la ley 640 de 2001.

Que al decidir la apelación los accionados revocaron el proveído impugnado y en su lugar negaron la medida cautelar solicitada y rechazaron, de plano, la demanda, por ausencia del sobredicho requisito, determinación con la que consienten el incumplimiento de las decisiones jurisdiccionales que la beneficiaron, y lo que es más grave, “ permiten hacer efectivo el concilium fraudis ” de los demandados con su padre, pues tanto aquéllos como la esposa de éste le dijeron que se olvidara de los fallos porque por ese concepto no recibiría nada.

Con fundamento en lo expuesto solicita que se tutelen los derechos conculcados, dejando sin efecto la providencia que decidió la apelación del auto mediante el cual se aceptó la caución prestada y se ordenó comunicar a la oficina de registro la medida cautelar decretada, para que ésta cobre firmeza, en atención a que “ el requisito de procedibilidad había sido subsanado al momento del pronunciamiento del Tribunal ”. 3.

Admitida la tutela, se enteró de ella a los funcionarios accionados, y a los demás intervinientes en el proceso que le dio origen. Agotado el trámite pertinente, se procede a decidir lo que corresponde, previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo que se expresa en el libelo de tutela, la violación de los derechos fundamentales cuya protección se suplica, proviene de la revocatoria de la providencia que aceptó la caución prestada por la actora para que se decretara la medida cautelar de inscripción de la demanda que impetró, negando, en su lugar, la cautela solicitada y rechazándose, de contera, la demanda promotora del proceso ordinario que instauró, “ por ausencia del requisito de procedibilidad previsto en el art. 35 de ley 640 de 2001 ”.

A juicio de la peticionaria, esa exigencia se subsanó con el arreglo conciliatorio procurado dentro de la audiencia del 101, que se verificó antes de pronunciarse la providencia cuestionada. 2. Para dilucidar el problema jurídico objeto de su cognición, que en palabras de los accionados se concretó a “ definir si dentro de un proceso ordinario que exige el cumplimiento del requisito de procedibilidad establecido en la ley 640 de 2001, es procedente el decreto de medida cautelar, solicitada en la demanda como presupuesto para obviar la conciliación extrajudicial, en curso del proceso ”, rememoraron que el art. 35 de la ley 640 de 2001 consagró la conciliación prejudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdicción, exigencia que se excepciona, en los términos de su inc. 5º, si, dentro del proceso de que se trate, se quiere solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares, y cuya inobservancia apareja, en todo otro evento distinto, el rechazo de la demanda, por mandato del art. 36 de mismo cuerpo normativo.

En ese marco legal, que integraron con las reglas que gobiernan las medidas cautelares en procesos ordinarios (art. 690 C.P.C.) y las cauciones que ordena prestar la ley ritual (arts. 678 y 679), precisaron que por mandato del primero de los textos citados, para incoar el proceso debía procurarse el acuerdo conciliatorio extraprocesal, a menos que la demandante optare por solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares, para obviarlo, medidas que en todo caso debía reclamar en la demanda, porque es al realizar el estudio preliminar que se debe determinar “ si se dan o no los presupuestos para abrir paso al proceso judicial ”.

Añadieron que al ser solicitada la inscripción de la demanda, previamente a resolver sobre la admisión del libelo debió ordenársele a la demandante que constituyera la caución exigida por el art. 690 num. 1º. lit a) del C.P.C., fijando su cuantía y el plazo para el efecto, y cumplido tal mandato, calificar su suficiencia (arts. 678 y 679 ib.), procedimiento que si bien no siguió el juez de primer grado, no es invalidante del trámite adelantado.

Observaron que pese a ese yerro, el a-quo ordenó la cuantía, determinó su monto y el término dentro del cual debía prestarse, que concluyó sin que tal carga se satisficiere, plazo que por no haberse prorrogado, como lo autoriza el art. 119 del C.P.C., asumió un carácter preclusivo “ lo cual significa que inexorablemente debía cumplirse so pena de que se rechazara la demanda, que es la consecuencia jurídica de no prestar la caución dentro del término judicial otorgado para efectos del decreto y práctica de medida cautelar solicitada como presupuesto para acudir de manera directa a la jurisdicción sin agotar la conciliación prejudicial establecida en la ley (art. 36 de la ley 640 de 2001).” Precisaron que si bien el art. 690 numeral 2º prevé que la inscripción de la demanda puede solicitarse en cualquier estado del proceso, antes del pronunciamiento de sentencia de segunda instancia, previsión legal a la que se atuvo el a-quo para ordenarla y rehusarse a rechazar la demanda, en este caso particular no aplica, porque dentro de él dicha medida “ se convierte en un presupuesto sine qua non para que la jurisdicción adquiera competencia para conocer del asunto ”. 3.

Aunque en principio pudiera aceptarse que al considerar los accionados que la demanda debía ser rechazada por la omisión del procedimiento conciliatorio prejudicial que exige el art. 35 de la ley 640 de 2001, para acudir a la justicia formal, puesto que el supuesto que lo exime, que es la petición y práctica de medidas cautelares en el proceso respectivo, no se cristalizó por causa imputable a la demandante, dado que no prestó tempestivamente la caución exigida por el art. 690 num. 1º lit. a) inc. 2º del C.P.C. no adoptaron una decisión reñida con el ordenamiento positivo, que en materia civil exige el presupuesto echado de menos en todo asunto susceptible de conciliación, y lo excepciona cuando se van a solicitar y practicar medidas cautelares, imponiendo el rechazo de la demanda respectiva siempre que, siendo imperativo, haya sido omitido, no puede pasarse por alto que en el caso se presenta una circunstancia de naturaleza excepcional frente a la cual la decisión adoptada resulta injustificada, carente de razón, revistiendo los caracteres de la vía de hecho judicial que habilita su control por vía de tutela.

En efecto: si con el procedimiento conciliatorio extrajudicial obligatorio se persigue brindarle un espacio a las partes para que traten de hallar por sí mismas la fórmula que les permita solucionar sus diferencias, antes de que reclamen su composición del órgano jurisdiccional del Estado, exigencia que se tiene por satisfecha cuando se realiza ese intento, independientemente de su resultado, como el acuerdo conciliatorio se procuró, a la postre, dentro de la audiencia de la que trata el art. 101 del C. de P.C., como lo refiere la accionante y lo acredita la copia del acta levantada a propósito de la misma, que se incorporó a este trámite, no sólo devenía innecesario, sino injustificado, rechazar la demanda y por ese camino, dejar sin efecto toda la actuación adelantada, para exigirle a los litigantes que buscaran un acuerdo que, visto estaba ya, no habían logrado, máxime cuando el defecto observado no ha sido legalmente erigido en causa de nulidad, y por ende, no viciaba el rito procesal diligenciado.

DECISION En armonía con lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR el derecho al debido proceso de la señora Eduviges Muñoz Trujillo y en consecuencia se ordena a los Magistrados Enasheilla Polanía Gómez, María Deissy Rojas Hoyos y Héctor Castañeda Beltrán que en un término de cuarenta y ocho (48) horas, tras dejar sin efecto la providencia dictada el 24 de octubre de 2006, procedan como legalmente corresponda, para la definición del recurso propuesto por los demandados.

SEGUNDO: Notifíquese lo decidido a todos los interesados, mediante comunicación telegráfica.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ RUTH MARINA DÍAZ RUEDA CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 9 JAAP. Exp. 1100102030002006-02072-00