CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil cinco (2005). Ref. Exp. No. 011001020300200501353-00 Decídese la acción de tutela promovida por AUGUSTO RESTREPO RESTREPO contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de Manizales, Sala Civil –Familia, y el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO de Anserma.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1°. El accionante demanda la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por los funcionarios judiciales acusados dentro del proceso ejecutivo hipotecario instaurado por el Banco Bancafé (hoy Central de Inversiones S.A.) en su contra. 2º.

Expuso el peticionario que el juzgado profirió sentencia el 23 de febrero de 2001, mediante la cual declaró probada parcialmente la “excepción de novación de la obligación”, respecto de tres de los pagarés presentados por la entidad ejecutante, y ordenó seguir adelante con la ejecución por el valor del pagaré No. 099339600010 -7, providencia que fue confirmada por el Tribunal, “con distinta motivación”, el 14 de diciembre de ese mismo año. 3º.

Que posteriormente, el Juzgado accionado mediante auto del 11 de marzo de 2004, aceptó la cesión del crédito efectuada por Bancafé en favor de Central de Inversiones S.A., sobre unos pagarés diferentes y que había firmado por una reestructuración de la obligación que no se llevó a cabo, amén que ésta no le fue notificada y tampoco se registró la cesión de la garantía hipotecaria en la Oficina de Instrumentos Públicos, 4º.

Agregó que el 7 de diciembre de 2004, formuló incidente por la existencia de nulidades consistentes en “decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio”, “nulidades absolutas por inexistencia en el proceso y en la demanda de algunos títulos valores”, “comportamiento de los microfilmes y cuenta de ahorros 09902070-3” e “intereses compuestos”, petición que le fue rechazada por el juzgado, mediante auto del 21 de enero de 2005. 5º.

Que desde la ciudad de Pereira se comunicó telefónicamente con el juez para solicitarle le permitiera retirar el incidente para “enmendar” lo concerniente con la aludida cesión del crédito, habiéndole respondido que él “pondría todo el cuidado necesario para subsanar lo que hubiese de malo en el proceso”, promesa que no cumplió, pues cuando se acercó al juzgado el 3 de febrero del año en curso para enterarse del auto proferido dentro del referido incidente, encontró que éste había sido rechazado, sin que la respectiva providencia apareciera notificada por estado, lo cual no podía haberse efectuado ya que, según la fotocopia que le entregó el Secretario del juzgado, ésta no tenía la firma del juez y “menos el sello de ejecutoria y su fijación en estado”. 6º.

Aseveró que fue “engañado en los términos de ejecutoria para luego declarar desierto el recurso de apelación” que interpuso, vía fax y luego personalmente, contra el auto que rechazó dicho incidente. 7º. Solicitó que se ordene al juez accionado declarar las nulidades que solicitó del auto que aceptó la cesión del crédito y de las sentencias proferidas tanto en primera como en segunda instancia, de acuerdo con lo pedido dentro del referido incidente.

CONSIDERACIONES Examinandos los fundamentos de la queja constitucional y las copias allegadas, observa la Sala que el accionante se abstuvo de cuestionar la decisión censurada, esto es, la que rechazó, por improcedente, el referido incidente de nulidad con sustento en que, según lo dijo el Juzgado, no era factible “ alterar el fallo que dictó y menos aún dejar sin efecto el que profiriera el Tribunal ”, que era, en esencia, lo que pretendía el incidentante “al invocar unas nulidades que lejos están de ser tenidas como tales, como quiera que ninguna de las situaciones que pone de relieve se encuentran enlistadas en el artículo 140 del C. de P. Civil”; se decía que el accionante omitió refutar dicha decisión porque, pese a que interpuso recurso de apelación, no suministró las expensas para la expedición de las copias necesarias, motivo por el cual el juzgado lo declaró desierto, lo que de suyo, hace inadecuada la acción invocada, toda vez que, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial de protección es, por excelencia, el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable aducir que careció del medio de defensa, si gozó de la oportunidad para ejercerlo y no lo hizo; por lo demás, es palmario que la tutela no es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado para recuperar la oportunidad perdida por no haber actuado dentro del proceso, utilizando los medios de defensa que les brinda la ley procesal, en intento que, por obvias razones, es improcedente, pues no es la tutela la vía por la cual pueda alcanzarse semejante cometido, por cuanto no fue instituida para crear instancias nuevas y extraordinarias.

Resulta palmario, entonces, que lo que pretende el peticionario es reabrir el debate que ya fue definido por el juez competente, o recuperar la oportunidad perdida por no haber actuado dentro del proceso, utilizando los medios de defensa que les brinda la ley procesal, en intento que, por obvias razones, es improcedente, pues no es la tutela la vía por la cual pueda alcanzarse semejante cometido, por cuanto no fue instituida para crear instancias nuevas y extraordinarias.

En este orden de ideas, la Corte negará el amparo constitucional solicitado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: NEGAR la acción de tutela instaurada por AUGUSTO RESTREPO RESTREPO contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de Manizales, Sala Civil –Familia, y el JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO de Anserma. Segundo: NOTIFICAR esta decisión a las partes, conforme a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta decisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (con permiso) CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO (en comisión de servicios) CESAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 6 POMC.

Exp. T. No. 2005 00237-01