CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogotá D.C. once (11) de octubre de dos mil cinco (2005) Ref. Expediente 11001-02-03-000-2005-01232-00 Decídese la acción de tutela promovida por el señor Salvador Vicente Frieri Gallo contra la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena.

ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Séptimo de Familia de la ciudad de Cartagena la señora Aracely García Torres instauró en contra del accionante un proceso ordinario que pretendía se declarara la existencia de una unión marital de hecho con apoyo en lo previsto por la ley 54 de 1990. 2. Los ordinales 1°, 4° y 5° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, estimatoria de las súplicas de la demandante, fueron revocados en vía de apelación por el Tribunal de Cartagena, y, en su lugar, se declaró que la acción de disolución de la sociedad patrimonial de hecho había prescrito. 3.

La parte demandante interpuso recurso de casación y el Tribunal antes de pronunciarse sobre su concesión, ordenó la práctica de un dictamen pericial con el fin de determinar el valor del interés para recurrir conforme a lo dispuesto en el art. 370 del C. de P.C. 4. La experticia fue rendida, pero el Tribunal no corrió traslado de la misma a las partes y concedió el recurso de casación en auto adiado el 20 de mayo de 2005. 5.

El demandado interpuso recurso de reposición en contra del anterior proveído, pretendiendo que se revocara, alegando que ha debido ordenarse correr el traslado del dictamen, pero tal argumento no fue atendido por el Tribunal. 6. El accionante solicitó con la presente acción de tutela, la protección del derecho constitucional al debido proceso que estimó conculcado al no habérsele dado la oportunidad de controvertir el dictamen pericial rendido antes de la concesión del recurso de casación. 7.

La entidad accionada por intermedio del Magistrado ponente en la decisión cuestionada, dio respuesta a la acción de tutela manifestando que no había existido violación al debido proceso por cuanto el accionante carecía de interés respecto de la sentencia y por cuanto “ha sido posición reiterada de este Tribunal la de considerar el dictamen que se practica para establecer el interés…como una guía ….sin que tradicionalmente se la haya dado traslado a las partes para pasar a un debate….y así ha venido aconteciendo con los distintos procesos que hasta ahora se han enviado en casación a la Corte, y que han sido tramitados y resueltos sin ningún obstáculo, en ese sentido por parte de esa alta Corporación Judicial” (fl 265).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, ha sido señalado en varias ocasiones, constituye un especial mecanismo que con carácter residual propugna por la protección de los derechos constitucionales fundamentales cuando ellos, en forma directa y de manera seria, son amenazados o desconocidos por la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, no teniendo la persona afectada medio ordinario de defensa que permita la protección y salvaguarda de los derechos constitucionales que se estiman conculcados. 2.

En el presente caso, la Sala circunscrita única y exclusivamente al asunto planteado en la acción de tutela, considera que al no haberse dado traslado al demandado del dictamen pericial por medio del cual se avaluó el monto del interés para recurrir en casación, no se le garantizó en forma satisfactoria el derecho fundamental al debido proceso, pues se le desconoció su posibilidad de controvertir las conclusiones del auxiliar de la justicia. Es que aunque el dictamen no sea objetable no significa que no pueda ser objeto de contradicción por los interesados, lo cual se logra, precisamente, con la aclaración o complementación que pueden solicitar dentro del término que al efecto debe concederse por el Magistrado ponente previamente a pronunciarse sobre la concesión del recurso extraordinario de casación. En la sentencia C-684 de 1996 por medio del cual se declaró exequible el art. 370 del C. de P. C., la Corte Constitucional tuvo oportunidad de precisar lo siguiente: “La norma demandada establece que si para conceder el recurso de casación, es necesario establecer el valor del interés, y éste no aparece determinado, antes de concederlo o denegarlo, se apreciará por un perito.

Si por culpa del recurrente no se practica el experticio, se declarará desierto el recurso y en firme la sentencia. Hasta aquí la norma no merece reparo alguno al demandante. Su ataque se endereza contra esta disposición: “ El dictamen no será objetable ”. “Es oportuno, ahora, analizar lo relativo a este dictamen, a su contradicción y a su apreciación por el tribunal llamado a resolver sobre la procedencia del recurso.

“El artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, establece cómo se controvierte un dictamen pericial. Esta norma hay que aplicarla en este caso, porque el Código no fija reglas particulares para este dictamen. “Pues bien: según el artículo 238, del dictamen se corre traslado, y durante el término respectivo las partes pueden pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

“En tratándose del dictamen del artículo 370, el Código dispone que no es objetable. Pero, esto no quiere decir que no pueda pedirse su complementación o aclaración. Al pedirse la una o la otra, es posible aducir, explícita o implícitamente, motivos de inconformidad con el concepto del experto. “El dictamen, pues, sí está sujeto a contradicción. “Pero, además, el dictamen está sometido, como todos, a la apreciación del tribunal.

Apreciación en la cual, según el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, se tendrán en cuenta “la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos, y los demás elementos probatorios que obren en el proceso”. Es claro que la fuerza del dictamen dependerá de todos estos factores. Y que el tribunal, o el juez en el caso de la casación per saltum, también podrá ordenar a los peritos “que aclaren, completen o amplíen el dictamen” (artículo 240 C. de P.C.), si las partes no lo hubieren pedido”.

Tampoco puede ser obstáculo lo manifestado en el sentido de que tradicionalmente no se ha corrido traslado del dictamen, y que en esta Corporación se han tramitado varios procesos en los que así se ha procedido, pues la función de la Corte como Tribunal de casación se circunscribe a examinar la legalidad de las sentencias susceptibles de tal recurso, sin que por ello se entiendan tácitamente avaladas las actuaciones o decisiones producidas dentro del proceso y que escapan al control de legalidad que se ejerce en sede casacional.

En consecuencia, se despachará favorablemente la acción de tutela. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: Se deja sin efecto el auto de fecha 20 de mayo de 2005 por medio del cual se concedió el recurso de casación interpuesto por la parte demandante.

SEGUNDO: Se ordena al Tribunal que dentro del término de 48 horas contado a partir del momento en que tenga en su poder el expediente y previamente a resolver sobre la concesión del recurso de casación interpuesto por la parte demandante, corra traslado del dictamen pericial que fue rendido dentro del proceso. Cópiese, notifíquese y si no fuere impugnada remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE C.I.J.J. Exp. 1232-00