CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil cinco (2005) Discutido y aprobado en Sala realizada el 14-09-07 Ref: Exp. No. T- 1100102030002005-01097-00 Decídese la acción de tutela promovida por los señores ERNESTO MARQUEZ y PATRICIA GARZON CASTELLO, contra la SALA CIVIL DE DECISION del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, de la cual es ponente el Magistrado MANUEL JOSE PARDO CARO.

ANTECEDENTES 1. Aduciendo la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, defensa y libre acceso a la administración de justicia, pretenden los accionantes que dentro del proceso ejecutivo hipotecario que se adelanta en su contra en el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, con ocasión de la demanda presentada por el Banco Davivienda S.A., se declare la nulidad de la sentencia proferida por la Sala accionada el 15 de septiembre de 2004 y, consecuentemente se le ordene que en el término de 48 horas proceda a dictar el fallo que corresponda, “ valorando en su justa medida las defensas expuestas como excepciones de mérito (prescripción de la acción cambiaria directa), propuesta por el curador ad litem” que les fue nombrado para representarlos, la cual fue rechazada sin un estudio de fondo. 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional aducen los accionantes, que los funcionarios accionados revocaron la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2003 por el Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá y, en su lugar, rechazaron sin un estudio previo la excepción de prescripción de la acción cambiaria propuesta por el curador ad litem y ordenaron la venta del inmueble dado en garantía; fallo que constituye una vía de hecho toda vez que desconoció “ ilegalmente las defensas expuestas como excepciones de mérito presentadas en forma oportuna”, puesto que no existe norma alguna “ que impida” a dicho auxiliar de la justicia proponer una excepción que tienda a desvirtuar el mérito ejecutivo de la acción intentada, máxime que tiene facultades para controvertir las pruebas tendientes a enervar las pretensiones, motivo por el cual existe “ un contrasentido en las afirmaciones hechas por el Magistrado Ponente en las consideraciones para rechazar el estudio de la excepción propuesta pues de un lado, le niega disposición al curador para proponer una excepción que pretenda darle prosperidad a un medio exceptivo validamente formulado, con supuestos en hipótesis que desde luego no se dieron en el proceso, tales como decir, que ‘su representado bien hubiera podido optar por no alegarla o que… el demandado hubiera podido adoptar por interrumpir o por renunciar a la prescripción… eventos que pueden dar simplemente con la no proposición de la excepción o mediante confesión si la propusiera…”.

Agregan, que la prohibición contemplada en la ley que atañe a la disposición del derecho en litigio, tiene que ver con la imposibilidad “ de realizar cualquier actividad subjetiva que tienda a terminar de manera anormal con el litigio, esto es, que interpretando la norma en su sentido natural y teniendo en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos sustantivos reconocidos en la ley, de manera que se cumpla con la garantía del debido proceso, el derecho de defensa y que se mantenga la igualdad de las partes ante la ley (art. 4 Ib.), al curador ad litem le esta prohibido transigir o conciliar, confesar, convenir, concertar, negociar, pactar o cualquier acto de disposición sobre el litigio, pero proponer una excepción que además de corresponder al cumplimiento de su deber legal de representar al demandado es un acto de disposición que es inherente al propio ejercicio de la abogacía y que en manera alguna puede ser desconocida con interpretaciones no acorde con la ley sustancial ni procedimental”. 3.

Admitida a trámite la tutela y tras haberse notificado a los interesados, se procede a resolver lo que corresponda. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Para resolver sobre el amparo deprecado, liminarmente precisa la Sala, que el curador ad litem, es un auxiliar de la justicia designado por el juez con el fin de que represente a la persona que no obstante el llamado que se le hace a través de un emplazamiento para que concurra al proceso, no acude; designación que además tiene por objeto evitar la parálisis del proceso y propender por su legalidad, toda vez que el derecho al debido proceso comporta una defensa efectiva.

Por ministerio de la ley, el aludido auxiliar está facultado “ para realizar todos los actos procesales que no estén reservados a la parte misma, así como para constituir apoderado judicial bajo su responsabilidad, pero no puede recibir ni disponer del derecho en litigio”. 3. Analizada la sentencia que originó la solicitud de amparo constitucional (fls. 6 al 23 de este cdno.), estima la Sala que existe la vía de hecho que se denuncia, en cuanto en dicho proveído se sostuvo con estribo en una forzada interpretación, que le estaba vedado al curador ad litem que se le designó a los demandados y aquí accionantes para que los representara, proponer la excepción de prescripción de la acción cambiaria, no obstante que la ley no contempla ninguna limitación al respecto, pues únicamente le prohibe a dicho auxiliar, “ recibir” o “disponer del derecho en litigio”, hipótesis que no corresponden al asunto sub judice, pues la proposición de una excepción, sin importar que se trate de la de prescripción, simplemente es el reflejo del ejercicio del derecho de defensa, labor que esencialmente corresponde realizar a un curador.

En efecto, la desafortunada lectura que hizo el Tribunal en relación con las facultades del curador ad litem, salta a la vista si se considera que una vez consumada la prescripción extintiva, el deudor tiene derecho a aprovecharse o beneficiarse de ella, lo cual se traduce en el reconocimiento que hace la ley del derecho a alegarla, en orden a extinguir por esa vía la respectiva obligación. Por consiguiente, afirmar como lo hizo el Tribunal, que el auxiliar mencionado no puede alegar la prescripción porque dispone del derecho, constituye argumento equivocado, toda vez, que por el contrario, no alegar la prescripción, implica disponer del derecho a alegarla, es decir, a aprovecharse de ella.

Tan cierto será ello, que no alegarla le genera un perjuicio al deudor que pudo haber obtenido la extinción de la obligación por ese modo. Más aún, si se examinan bien las cosas, el Tribunal, para concluir de la manera que lo hizo, mira el derecho del acreedor, no obstante que al curador le corresponde la defensa de los derechos del deudor que representa, siendo claro, que alegar la prescripción a favor del ejecutado no constituye en modo alguno acto de disposición, sino ejercicio legítimo del derecho del deudor.

De otro lado, no resiste mayor análisis el argumento de la Sala accionada, según el cual el curador ad litem no puede proponer la excepción en comento, pues la prescripción es renunciable, porque en el evento en que prospere la defensa mencionada, la obligación objeto de recaudo adquiriría el carácter de natural; circunstancia que en modo alguno impide que los deudores la satisfagan si es su voluntad, en el momento que consideren pertinente. 4.

Así las cosas, no hay duda que el Tribunal incurrió en un yerro sustantivo de carácter trascendente, en cuanto impartió a los preceptos que regulan las facultades de los curadores ad litem y el fenómeno de la prescripción, una inteligencia que no corresponde; yerro que como no es susceptible de reparación por otra vía, hace viable la concesión del amparo impetrado.

Consecuentemente, se ordenará a la Sala accionada, que dentro del término de cinco (5) días, contado a partir del momento en que tenga conocimiento de lo aquí resuelto, tras dejar sin valor ni efecto la aludida decisión, proceda a adoptar la que corresponda, bajo los lineamientos que se han dado en esta providencia. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso y defensa de los señores ERNESTO MARQUEZ y PATRICIA GARZON CASTELLO, los cuales fueron conculcados dentro del proceso ejecutivo hipotecario que se adelanta en su contra con ocasión de la demanda presentada por el Banco Davivienda S.A. Consecuentemente, se le ordena a la SALA DE DECISION CIVIL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ de la cual es ponente el Magistrado MANUEL JOSE PARDO CARO, que en el término mencionado, tras dejar sin valor ni efecto la sentencia de 15 de septiembre de 2004 y demás actuaciones subsiguientes, proceda a decidir bajo los lineamientos que se han dado en esta providencia, el recurso de apelación que interpuso el banco ejecutante contra la sentencia proferida por el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad el 28 de noviembre de 2003.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados.

TERCERO: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE � Cfr. art. 46 del C. de P.C. � Cfr. art. 2513 del C. C. � Cfr. art. 1625, numeral 10, ejusdem. PAGE 10 JAAP. Exp.1100102030002005-01097-00