E.V.P. Exp. No. 110010203000200500766-00 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D.C., once de julio de dos mil cinco Ref: Exp No. 110010203000200500766-00 Se decide la acción de tutela promovida por Mario Fernando Paz Rojas contra la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, trámite al cual se vinculó oficiosamente al Juzgado Tercero de Familia de la misma ciudad, por cuanto conoció en primera instancia del proceso que originó la presente queja constitucional.

ANTECEDENTES 1.- Mario Fernando Paz Rojas suplicó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad, igualdad ante la ley, a la justicia verdad y reparación y los que consagra la Constitución Política a favor de los menores, todos ellos presuntamente quebrantados en el proceso de desconocimiento de la paternidad y filiación extramatrimonial del menor Mario Fernando Paz Benavides entablado por el aquí accionante contra su hermano José Pablo Paz Rojas y Carmen Lucero Benavides Arteaga, madre del menor.

Pidió que en sede constitucional se revoque la sentencia de segunda instancia dictada por el Tribunal para que quede en firme la que dictó el Juzgado Tercero de Familia de Pasto, con fundamento en la prueba científica de paternidad que determinó que el demandante Mario Fernando Paz Rojas es el padre del menor Mario Fernando Paz Benavides.

Apoyó su petición de amparo en que la acción de impugnación de la paternidad no caduca ni prescribe como lo entendió el Tribunal en la sentencia atacada, decisión que no sólo vulnera sus derechos como padre biológico del menor, sino los del menor Mario Fernando Paz Benavides a saber quién es su verdadero padre, negándole además la posibilidad de recibir su cuidado y atención. 2.- La solicitud de amparo se fundó en los supuestos fácticos que se compendian así: 2.1.

En agosto de 2001, el promotor del amparo entabló demanda de reclamación de la paternidad natural respecto del menor Mario Fernando Paz Benavides contra su hermano José Pablo Paz Rojas y Carmen Lucero Benavides Arteaga, madre del menor. 2.2. Correspondió conocer del proceso al Juzgado Primero de Familia de Pasto, que por auto interlocutorio resolvió inadmitir la demanda.

El Tribunal Superior Judicial de Pasto al resolver el recurso de alzada interpuesto por el demandante contra tal decisión, dijo que la demanda impetrada no era procedente para la reclamación de la paternidad natural, sino la de desconocimiento de la paternidad y que debía acumular a ésta la de filiación extramatrimonial conforme a lo previsto por el artículo 406 del Código Civil.

Anexó copia del fallo de segunda instancia. 2.3. Afirmó el accionante que con fundamento en lo manifestado por el Tribunal Judicial de Pasto procedió a entablar la demanda en los términos señalados por el Tribunal, anexando como sustento el correspondiente fallo. Que en la citada providencia se dijo que “ La sala no encuentra estructurada la caducidad predicada por el apoderado judicial del demandante, por cuanto a la luz del artículo 406 del código civil no se han presentado ni la caducidad ni la prescripción y le queda por tanto, al actor, la acción de desconocimiento de la paternidad y a esta se le puede acumular la filiación extramatrimonial”. 2.4.

Adujo que el proceso le correspondió al Juzgado Tercero de Familia de Pasto, que dictó sentencia de primera instancia a favor de la parte demandante con fundamento en el artículo 406 del Código Civil y con base entre otras, en la prueba científica que determinó que el verdadero padre del menor era Mario Fernando Paz Rojas y no su hermano José Pablo Paz Rojas quien pasaba por esta calidad.

El fallo fue apelado por la parte demandada y ”sorpresivamente” el mismo Tribunal, de manera oficiosa, manifestó que la acción de impugnación de la paternidad había prescrito, contrariando lo sugerido en su anterior fallo, en el que había sostenido que no existía la caducidad ni prescripción conforme al artículo 406 del Código Civil. 2.5.

Para el actor es evidente que el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Pasto, incurrió en una vía de hecho al dictar una providencia basada en normas claramente inaplicables al caso en concreto, cuando lo procedente era aplicar el artículo 406 del Código Civil, con mayor razón si se tiene en cuenta que la prueba presentada para el caso en concreto era precisamente para demostrar la adecuación de los fundamentos fácticos al artículo 406 del Código Civil. 2.6.

Censuró al Magistrado Fabio Raúl López Chavez por haber participado en los dos fallos contradictorios en el presente asunto pues en el segundo proceso actuó como ponente de la decisión, y no advirtió que su error llevaba a la sala accionada a dictar una sentencia contraria a derecho, con violación a la misma Constitución Nacional referida a los derechos de los menores.

CONSIDERACIONES El carácter eminentemente subsidiario y residual que el constituyente imprimió a la acción de tutela, impide que la presente alcance prosperidad. El promotor del amparo bien pudo interponer recurso extraordinario de casación que procedía contra la sentencia dictada por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, dentro de los precisos términos que establece el artículo 369 del C.P.C., en concordancia con el numeral 4° del artículo 363 de dicho ordenamiento, pues la sentencia que generó la queja constitucional, versa sobre el estado civil.

Dicho medio de defensa que tuvo a su alcance el gestor del amparo para censurar la sentencia dictada por el Tribunal, no puede caprichosamente soslayarse ni sustituirse por el ejercicio de la presente acción, si no lo utilizó, no puede acudir al juez constitucional para enmendar su incuria o para rescatar oportunidades procesales voluntariamente dejadas de lado.

Por las razones señalas, se denegará el amparo impetrado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, el amparo deprecado por Mario Fernando Paz Rojas, contra la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto.

SEGUNDO: NOTIFICAR lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y de no ser impugnado lo así resuelto, remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR (en permiso) CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO (en comisión de servicios) PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE