CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, cinco (5) de febrero de dos mil cuatro (2004). Ref: Exp. No. 1100102030002004-40036-01 Decide la Corte la acción de tutela promovida por BEATRIZ SOFÍA NADER VDA. DE ISSA contra la Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, MARGARITA CABELLO BLANCO, trámite al que fue vinculado el Instituto Nacional de Vías “Invías”.

ANTECEDENTES 1. Obrando por conducto de apoderado judicial, la prenombrada accionante demanda la protección constitucional de su derecho fundamental al debido proceso, supuestamente vulnerado por la magistrada accionada, en el trámite del proceso ordinario reivindicatorio que promovió en contra del Instituto Nacional de Vías “Invías”, el cual se tramita en el Juzgado 6° Civil del Circuito de Barranquilla.

La actora, en orden al restablecimiento del derecho que estima conculcado, solicita que se dejen sin valor las decisiones censuradas y que “ se tomen las previsiones necesarias en aras de que se ejecute el fallo que adquirió fuerza ejecutoria en el juzgado de origen del proceso”. 2. El amparo constitucional deprecado se funda en la situación fáctica que se extracta de la demanda y que a continuación se resume, así: 2.1 La actora instauró demanda ordinaria reivindicatoria en contra del Instituto Nacional de Vías “Invías”, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 6° Civil del Circuito de Barranquilla. 2.2 Trabada la relación jurídico-procesal y estando el proceso próximo a la definición de la primera instancia, la entidad demandada impetró la nulidad de lo actuado con fundamento en lo previsto en el art. 140-1 del C. de P. C. Esta solicitud fue denegada por auto del 9 de junio de 2003. 2.3 Contra la anterior decisión “Invías” interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto “ devolutivo ” por auto del 20 de junio de 2003.

El Tribunal lo admitió en proveído del 11 de agosto de 2003 y, a renglón seguido, dispuso correr traslado al apelante por tres días para la sustentación respectiva, término que trascurrió en silencio. 2.4 Estando en trámite el recurso ante el Tribunal, el 31 de julio de 2003 el juzgado dictó sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda, proveído que no fue apelado por la entidad pública demandada.

Este hecho fue comunicado a la magistrada accionada, para los fines previstos en el art. 354 inc. 6°, num. 3°, C. de P. C., por oficio No. 1174 recibido por el Tribunal el 3 de septiembre de 2003. 2.5 El 21 de agosto de 2003, la accionante le solicitó a la magistrada cuestionada, con fundamento en el art. 352 del C. de P. C., que declarara desierto el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la nulidad, por no haberse sustentado en el curso de la segunda instancia. Como respuesta, la aludida funcionaria en vez de limitarse a declarar “ desierto el recurso de apelación del que estaba conociendo ”, por contrario imperio, “ se abstuvo de hacerlo ” y por auto del 14 de octubre de 2003 “ordenó a su inferior jerárquico, adicionar la sentencia” en el sentido de disponer la consulta respecto de ella “ por tratarse la demandada de una institución adscrita al Ministerio de Transportes que es NACIÓN y por tanto susceptible de ese especial grado de Jurisdicción ”. 2.6 En sentir de la solicitante, al proceder en la forma descrita, la Magistrada incurrió en vía de hecho y violó el derecho fundamental al debido proceso, por las siguientes razones: a) Al no ser apelada la sentencia de primera instancia, la magistrada accionada carecía de competencia funcional para pronunciarse sobre ella, menos para ordenar su “ adición ” (art. 357 C. de P.C.), b) la magistrada no podía ordenar la “ consulta ” de la sentencia de primer grado (art. 386 ibídem), ya que el Invías es una persona jurídica distinta de la Nación, c) al no ser sustentado el recurso de apelación interpuesto contra el auto que denegó la nulidad en primera instancia, la magistrada debió haberlo declarado “ desierto ”, como no lo hizo a pesar de existir petición en tal sentido, violó palmariamente el artículo 352 ejusdem. 3.

La demanda de tutela referenciada fue admitida por auto del 23 de enero de 2004, el que se ordenó notificar al accionante, a la accionada y a las partes involucradas en el proceso reivindicatorio en que se profirieron las decisiones cuestionadas. Además se requirió al Juzgado 6° Civil del Circuito para que remitieran copias de las actuaciones procesales relevantes con miras a resolver el asunto sometido a consideración de la Sala.

Surtida la anterior actuación, se procede fallar la presente tutela, previas las siguientes, CONSIDERACIONES 1. La presente queja constitucional cuestiona una serie de actuaciones que se atribuyen a la magistrada acusada y que, en sentir de la actora son violatorias del debido proceso. La primera, no haber declarado desierto el recurso de apelación que interpuso la apoderada de “Invías”, contra el auto que denegó, en primera instancia, la nulidad por “ falta de jurisdicción ”, por no haber sido sustentado en el curso de la segunda instancia. Pues bien, si se observan con algún detenimiento las copias de la actuación procesal cuestionada (fls 74 a 78), se verá que la sustentación que echa de menos la solicitante, se hizo en el memorial contentivo de la interposición del recurso, lo que equivale a decir que el recurso fue debidamente sustentado ante el juez a quo, lo cual resulta válido según el discernimiento que esta Sala le ha dado al parágrafo 1° del artículo 352 del C. de P.C. introducido por el artículo 36 de la Ley 794 de 2003, En efecto, esta Corporación ha dicho en forma por demás reiterada ( Rad. 2003- 30631-01, Rad. 2003-30684 - 01 ): “Al respecto, bien se conoce que la reciente reforma procesal civil dio en revivir el requisito de sustentar el recurso de apelación. Y puntualizó ciertamente que ha de sustentarse “ante el juez o tribunal que deba resolverlo”, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360 in fine.

“No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la “apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar. “Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior.

La norma habló, sí, de que se sustentará “ante el juez o tribunal” que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que ‘a más tardar’ dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360. “Enlazada una cosa con otra, no puede haber alcance diverso al de que la norma anduvo ocupándose fue de la oportunidad última para expresar la inconformidad; de no, quedaría sin sentido tal añadido, por supuesto que si en el trámite de la apelación no hay más de una oportunidad para alegar, ¿a qué agregar la expresión “a más tardar”?.

Por lo demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo acá. “El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual.

Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al principio de economía”. La segunda, dice relación a que la funcionaria cuestionada actuó a contrapelo de los arts. 311, 357, 386 del C. de P. C, al disponer por auto del 14 de octubre de 2003, adicionar la sentencia de primer grado en orden a que se surta la consulta respecto de ella; sobre éste particular, cabe señalar que la aquí accionante cuenta con diversas oportunidades y mecanismos procesales para controvertir tanto la competencia de la magistrada accionada para ordenar el grado de consulta como la procedencia del citado grado jurisdiccional respecto de la sentencia que le fue favorable.

En efecto, para rebatir tales decisiones, el ordenamiento jurídico ha previsto diversos mecanismos judiciales de defensa idóneos y eficaces al interior del proceso, los cuales, la aquí solicitante ha de agotar primeramente, antes que acudir directamente al amparo constitucional, dado que éste es de carácter subsidiario y residual; por supuesto que la decisión que pretende aquí controvertir guarda relación con la competencia del Tribunal, la procedencia de la consulta y la viabilidad de la segunda instancia, cuestiones estas que puede disputar con los instrumentos procesales que el ordenamiento le brinda sin que, dado el carácter subsidiario del amparo constitucional, sea este el camino indicado para hacerlo.

Adicionalmente, la Sala no puede pasar por alto la Sala que contra el auto del 14 de octubre de 2003, proferido por la magistrada cuestionada, procedía el recurso de reposición al tenor de lo dispuesto en el artículo 348 inciso 1° del Código de Procedimiento Civil, sin que la parte interesada la hubiere propuesto. El hecho de no haberse utilizado por la accionante el mentado recurso ordinario de defensa al interior del proceso, torna improcedente la tutela constitucional propuesta, así sea de manera transitoria, por expresa disposición de lo dispuesto en el artículo 86 Inciso 3° C. P. y el decreto 2591 de 1991, artículo 6°.

Ciertamente, como lo ha dicho esta Corporación en otras oportunidades, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para enmendar la negligencia, el descuido o los errores en los que incurren las partes al ejercer sus derechos en el proceso. Así, frente a los pronunciamientos de los órganos judiciales, la aludida acción no puede convertirse en una tercera instancia o en un recurso que simultánea o adicionalmente se propone para controvertir posturas jurídicas que resultan contrarias a los intereses que defiende el actor; tal posibilidad desnaturaliza un mecanismo que tiene claras finalidades protectoras en los eventos en los que no existan otros recursos jurídicos, o los existentes sean claramente insuficientes, y lesiona, de manera grave, un sistema jurídico que se sustenta sobre el reconocimiento de la autonomía funcional que la propia Constitución reconoce a la rama judicial y la intangibilidad que, por regla general, se predica de sus decisiones. 3.

Consecuente con lo discurrido, la Corte DENEGARÁ, la protección constitucional deprecada por BEATRIZ SOFIA NADER VDA. DE ISSA. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- DENEGAR el amparo constitucional deprecado BEATRIZ SOFIA NADER VDA.

DE ISSA contra la Magistrada de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, MARGARITA CABELLO BLANCO, trámite al que fue vinculado el Instituto Nacional de Vías “Invías”, en virtud de lo discurrido. Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y si no fuere impugnada envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 11 P.O.M.C. EXP. 2004-40036-01