CORTE SUPREMADEJUSTICIA CORTE SUPREMADEJUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil cinco (2005). REF. Exp. T. No. 110010203000 2004 01371-00 Decídese la acción de tutela instaurada por DILIA ESTHER QUINTERO DE BAYONA contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de San Gil, Sala –Civil –Familia –Laboral, y el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º. La accionante demanda la protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso, que considera vulnerado por los  funcionarios acusados al incurrir en vías de hecho dentro de la tramitación del proceso de concordato preventivo potestativo que ella promovió ante el citado juzgado. 2º.

Expone que ante la imposibilidad de desarrollar cabalmente la actividad comercial en el municipio de Barichara, debido a los créditos adquiridos para el sostenimiento del Hotel Barichara,  y ante la imposibilidad de pagar las deudas, decidió junto con su cónyuge  instaurar el aludido proceso con el propósito de conservar el hotel que es el único patrimonio  familiar que poseen, y solucionar sus acreencias. 3º.

Que ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo concordatario, los acreedores pidieron la liquidación obligatoria de los concordados, solicitud que acogió el juzgado mediante el auto proferido el 30 de enero de 2003, decisión que impugnó, solicitando además, la nulidad de todo lo actuado, por violación al debido proceso, peticiones que fueron desestimadas. 4º.

Que el quórum de acreedores para decidir en la última audiencia de deliberaciones, y que sirvió de fundamento para que el juez decidiera sobre la terminación del proceso concordatario, no era legal, pues se señaló un porcentaje del 53.630% para la acreencia del banco Ganadero, cuando ese crédito estaba sólo a cargo de su cónyuge, y por ende, no se tuvo en cuenta  sus acreencias para decidir. 5º.

Que desde el inicio de  la apertura del proceso concursal, se desconocieron las formalidades propias de esta clase de procesos, pues el juzgado no ha debido ordenar la apertura del trámite concordatario de dos personas distintas, pese a que ellas lo hubiesen solicitado “sea por desconocimiento de la ley, ora por proteger la actividad económica” que desarrollaban. 6º.

Que otra irregularidad en que incurrió el juez fue ordenar “repetir” el edicto emplazatorio a los acreedores “para evitar una posible nulidad”, con lo cual debía entenderse, pese a que el juzgado no lo indicó, que la actuación anterior quedaba sin efecto, y en consecuencia, los acreedores debían concurrir nuevamente para hacer valer sus créditos, y como así no lo hicieron, carecían de legitimación para actuar en el proceso 7°.

Solicita, para la protección de su derecho, que se declare la nulidad de todo lo actuado dentro del aludido proceso, así como en el de liquidación obligatoria, y en su lugar, se ordene al juzgado tramitar su solicitud de “acuerdo de acreedores”. CONSIDERACIONES Estudiados los fundamentos de la queja constitucional y examinado el material probatorio allegado, se desprende que por solicitud de la quejosa y de José Lázaro Bayona Angarita, el juzgado accionado decretó la apertura del trámite del concordato preventivo potestativo de los deudores, que en su momento procesal se llevó a cabo la audiencia de liberaciones finales, a la cual asistió la quejosa y su apoderado; como no fue posible llegar a un arreglo concordatario el juez declaró “terminadas las deliberaciones y por consiguiente el concordato”, y por auto del 30 de enero de 2003, decretó la terminación del proceso, y dispuso, así mismo, que en su oportunidad se diera inicio al trámite de liquidación obligatoria; contra esa determinación el apoderado de la actora interpuso recurso de reposición, y en subsidio de apelación, que le fueron desfavorables, adicionalmente, en el mismo escrito, solicitó se declarara la nulidad de la actuación por violación al debido proceso, argumentando que no se dio cumplimiento a la Ley 222 de 1995, en lo relacionado con la designación de la junta provisional de acreedores, su instalación y funcionamiento, la que además de incumplir con sus funciones, no se reunió para estudiar las formulas propuestas por los concordados.

De la reseñada actuación observa la Sala que la querellante actúo durante toda la tramitación del proceso y que tan sólo una vez proferido el auto que declaró fracasado y por ende, terminado el concordato, pretendió que se declarara la nulidad de toda la actuación, arguyendo, las ya señaldas “irregularidades” de la junta provisional de acreedores, con el fin de que se iniciara nuevamente dicho proceso, petición que le fue resuelta desfavorablemente, tanto en primera como en segunda instancia; que tampoco protestó contra el auto que decretó la apertura del concordato, ni mucho menos solicitó  la nulidad por los hechos en que soporta su queja.

Luego, no puede pretender ahora, que por vía de la acción de tutela se declare la nulidad, por violación al debido proceso, con sustento en que no debió iniciarse el trámite del concordato potestativo que ella solicitó por “ignorancia de la ley o para proteger su actividad económica” para lograr similar objetivo al propuesto en su demanda inicial que, “se ordene citar nuevamente a la Audiencia Preliminar respectiva, y se ordene el reinicio del proceso concordatario”, olvidando que este mecanismo de protección de los derechos fundamentales es de carácter residual y subsidiario, más no fue instituido para subsanar consecuencias de no haber actuado en oportunidad, lo que  de suyo,  hace inadecuada la acción invocada, pues, como lo ha venido sosteniendo esta Corporación, en tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso y, por lo tanto a nadie le es dable aducir que careció del medio de defensa, si gozó de la oportunidad para ejercerlo y no lo hizo, así como tampoco es un mecanismo que se pueda activar, según la discrecionalidad del interesado.

Consecuente con lo discurrido, la Corte negará el amparo constitucional deprecado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: NEGAR la acción de tutela instaurada por DILIA ESTHER QUINTERO DE BAYONA contra el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL de San Gil, Sala –Civil –Familia – Laboral, y el JUZGADO SEGUNDO CIVIL DEL CIRCUITO de esa misma ciudad. Segundo: NOTIFICAR esta decisión a las partes, conforme a lo estipulado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada esta decisión EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE PAGE 2 POCM Exp.

No. 2004 01371 00