CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., primero (01) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Discutido y aprobado en Sala realizada el 01- 12- 2004. Ref: Exp. No. T- 1100102030002004- 01341-00 Decídese la acción de tutela promovida por el señor MIGUEL AVADIA VELANDIA HERRERA contra la SALA CIVIL FAMILIA AGRARIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA, de la cual es ponente el Magistrado PABLO IGNACIO VILLATE MONROY.

ANTECEDENTES 1. Aduciendo la vulneración de su derecho constitucional fundamental del debido proceso, pretende el accionante “ se ordene al Juzgado Civil del Circuito de Gacheta se envié el proceso ordinario de pertenencia 2000-264 (sic) de MIGUEL AVADIA VELANDIA Y OTROS CONTRA ROSA MARIA HERRERA Y OTROS E INDETERMINADOS al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, Sala Civil – Familia – Agraria, para que resuelva sobre la APELACIÓN interpuesta y se oficie a dicho Tribunal para que de curso a la misma”, (el destacado es original). 2.

En apoyo de la petición de amparo constitucional se limita a decir el accionante, que no obstante que mediante proveído de 21 de mayo de 2003 el Magistrado accionado admitió el recurso de apelación que interpuso contra la sentencia que en primera instancia se dictó en el proceso mencionado, luego de haberse corrido traslado para alegar de conclusión, por proveído de 24 de junio de 2003 resolvió declarar desierto el recurso y ordenó la devolución del expediente al lugar de origen. 3.

Admitida a trámite la tutela y tras haberse notificado a los interesados, se procede a resolver lo que corresponda. CONSIDERACIONES 1. Respecto de la procedencia de la acción de tutela frente a las decisiones judiciales, por vía jurisprudencial se le ha reconocido un carácter eminentemente excepcional y subsidiario, de acuerdo con el cual dicho amparo sólo puede abrirse paso, cuando se establezcan dos situaciones, a saber: 1ª existencia de una vía de hecho y, 2ª ausencia de mecanismos judiciales para atacarla.

La misma fuente ha precisado que se incurre en vía de hecho cuando la acción u omisión del funcionario judicial carece de fundamento objetivo, y responde más a su capricho o voluntad; es decir, cuando la decisión judicial sea el producto de la arbitrariedad del funcionario. 2. Examinado el proveído mediante el cual se adoptó la decisión en cuestión (fl. 26, de este cdno.), encuentra la Corte que la declaratoria de deserción del recurso de apelación obedeció al hecho de que no se hubiese sustentado durante el término de traslado que consagra el art. 360 del Código de Procedimiento Civil; circunstancia que impone que la protección constitucional impetrada deba concederse, pues en reiteradas oportunidades se ha puntualizado que la inteligencia que debe impartirse al parágrafo 1º del artículo 352 del Código de Procedimiento Civil, reformado por el artículo 36 de la Ley 794 de 2003, es la de que el requisito de procedibilidad consistente en la sustentación del recurso de apelación puede satisfacerlo el recurrente a través de escrito presentado ante el juez de conocimiento del proceso o ante el que debe resolverlo.

Sobre el punto dijo la Sala en fallo de 6 de octubre de 2003: “Al respecto, bien se conoce que la reciente reforma procesal civil dio en revivir el requisito de sustentar el recurso de apelación. Y puntualizó ciertamente que ha de sustentarse “ante el juez o tribunal que deba resolverlo”, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360 in fine.

“No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la “apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, ‘o se entiende’ para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar. “Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior.

La norma habló, sí, de que se sustentará “ante el juez o tribunal” que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que ‘a más tardar’ dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360. “Enlazada una cosa con otra, no puede haber alcance diverso al de que la norma anduvo ocupándose fue de la oportunidad última para expresar la inconformidad; de no, quedaría sin sentido tal añadido, por supuesto que si en el trámite de la apelación no hay más de una oportunidad para alegar, ¿a qué agregar la expresión “a más tardar”?.

Por lo demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo acá. “El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual.

Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al principio de economía”. 3. En consecuencia, la decisión de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por el accionante, frente a la sentencia de primer grado, so pretexto de la falta de sustentación del recurso (fl. 26, de este cdno.), pese a que se había dado cumplimiento a tal requisito ante el a quo, como sin duda emerge de la lectura del memorial que obra a folio 15 y s.s. del mismo cuaderno, contraría la correcta interpretación de la reforma que introdujo el artículo 36 de la ley 794 de 2003, razón por la cual adquirió visos de capricho y arbitrariedad estructurantes de la vía de hecho aducida por el accionante, con alcance suficiente para conculcar el derecho fundamental invocado, como quiera que con la misma negó al recurrente el acceso a la segunda instancia y le restringió en grado sumo el derecho de defensa, de donde deviene viable el despacho favorable de la solicitud de amparo, pues el señor Avadía no tiene otro mecanismo de defensa judicial. 4.

No son de recibo los argumentos que expone el Magistrado accionado en su respuesta (fls. 44 y 45) para oponerse a la concesión del amparo, puesto que el recurso de súplica, no era procedente, ya que el auto que declara desierto el recurso de apelación, por su naturaleza no es susceptible de esa misma clase de recurso, amén que la falta de inmediatez si bien es una característica del mecanismo constitucional que ocupa la atención de la Corte, no está consagrada como causal de improcedencia. 5.

De acuerdo con lo expuesto, se concederá la protección impetrada. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: TUTELAR al señor MIGUEL AVADIA VELANDIA HERRERA el derecho fundamental del debido proceso, vulnerado por el doctor PABLO IGNACIO VILLATE MONROY, Magistrado de la SALA CIVIL FAMILIA AGRARIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CUNDINAMARCA. Consecuentemente, se ordena al Magistrado mencionado, que dentro del término de diez (10) días, contados a partir de la fecha en que le sea notificada esta decisión, tras solicitar el expediente y dejar sin efecto la exigencia de sustentación, proceda a elaborar y registrar el proyecto que resuelva el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia de primera instancia de 31 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Civil del Circuito de Gachetá, dentro del proceso ordinario a que alude el actor, el cual se encuentra radicado bajo el No. 2000-0267.

Segundo: Notifíquese lo aquí resuelto a las partes y vinculados, conforme con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero: Si este fallo no fuere impugnado remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO En permiso CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Expediente T 30631-01; reiterado recientemente en sentencias de 5 de agosto y 3 de septiembre del año en curso, expedientes 00266-01 y 00903-01, respectivamente.

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