CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil cuatro (2004) Ref: 1100102030002004-01035-00 Se decide sobre la acción de tutela promovida por REINERIO SALAZAR MOLINA contra la Sala Civil – Familia – Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva.

ANTECEDENTES 1. El quejoso acusó a la referida Corporación de haberle vulnerado los derechos fundamentales al debido proceso y a la doble instancia, apoyado en los fundamentos fácticos que la Sala procede a compendiar, así: A. Ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de esa ciudad, se inició el proceso hipotecario del BANCO CAFETERO contra HERNANDO DURAN GARCIA y como no fue posible inscribir el embargo decretado porque el inmueble estaba registrado a nombre del accionante, se reformó el libelo presentado, en el sentido de incluirlo como ejecutado.

B. Como no fue posible realizar la pertinente notificación personal de cara al nuevo demandado, se le emplazó en los términos del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil para, finalmente, designar el auxiliar de la justicia respectivo. C. Como a tal curador ad litem sólo se le notificó el mandamiento de pago inicial y, por tanto, se omitió enterarlo de la providencia que aceptó la memorada reforma, el accionante sin sanear la irregularidad promovió incidente de nulidad que pese a “asomar de bulto” (fl. 4, cdno. 1) no se abrió paso.

D. A su tiempo apeló la negativa y pese a que coetáneamente la sustentó la Sala de Decisión aludida el 5 de septiembre de 2003, la declaró desierta apoyada en que la reforma prevista en la Ley 794 de 2003, imponía cumplir esa carga ante la autoridad que “deba resolverlo” (fl. 5). E. Señaló que ese proceder traduce una vía de hecho, como en ocasión anterior la Corte lo sentenció. 2.

Se admitió a trámite la queja constitucional presentada y se ordenaron las notificaciones de rigor. CONSIDERACIONES 1. En línea de principio, la acción de tutela, no procede de cara a actuaciones o providencias judiciales, puesto que se considera que ellas no pueden ser interferidas, modificadas o cambiadas por un Juez ajeno al competente para conocer del proceso, criterio derivado de la naturaleza de la función pública de administrar justicia, ya que, conforme a los artículo 228 y 230 de la Constitucional Política, la precitada es una labor que se cumple en forma independiente, desconcentrada y autónoma, en cuanto sólo está sometida al imperio de la ley, con lo que se busca proteger y garantizar la seguridad jurídica.

Es dable, empero, que el amparo obre en aquellos precisos eventos, en los que el comportamiento del Juzgador desborda la objetividad, incurriendo, por tanto, en un proceder inconsulto, modo de actuar que, se ha dicho, traduce una vía de hecho que es necesario corregir para proteger, por vía de ejemplo, el derecho constitucional al debido proceso, que entonces -de otro modo- resultaría vulnerado. 2.

Para el caso que ocupa la atención de la Corte, débese advertir que, stricto sensu, la queja tutelar alude al proveído con el que el Tribunal acotado, con estribo en la reforma que introdujo la Ley 794 de 2003 al estatuto procesal civil, declaró desierta la apelación presentada contra la decisión del Juzgado 1º Civil del Circuito de Neiva, por considerar que el demandado “no cumplió con el requisito de sustentar el recurso ante el juez o tribunal que deba resolverlo” (fl. 23, cdno. 1).

Al punto, cumple memorar en primer término que aunque, en línea de principio, el mecanismo invocado no procede en frente de decisiones judiciales, también es cierto que ante la especial situación derivada de un proceder contrario al artículo 29 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional, repetidamente ha dicho, que el mecanismo se abre paso para proteger el debido proceso que por consiguiente se tornaría cercenado.

Así, pues, aflora paladino que pese a que la memorada censura se interpuso (fls. 21 y 22); concedió y admitió, por los funcionarios competentes, cuando el vigor del precepto que impone la carga procesal reclamada en la memorada Ley 794, era indiscutible, esa circunstancia confrontada con lo que revelan los soportes adosados, apareja que la actitud criticada no está en estricta consonancia con el ordenamiento jurídico.

La precedente conclusión se funda en que, no se discute, que por mandato legal se revivió la obligación de sustentar el recurso de apelación, so pena, de que sea declarado desierto. El punto a elucidar estriba, en ese orden de ideas, en la oportunidad y ante quién debe cumplir el censor con ese imperativo, pues el Tribunal consideró que ello debía tener ocurrencia ante el encargado de tramitar y desatar la apelación, en la fase de que trata el artículo 359 de la obra en comento, laborío que, en el sub judice, ya se anunció, no luce en armonía con el contenido y el real alcance del acotado precepto legal.

Lo anterior por cuanto que al censurar el auto que desechó la propuesta de nulidad, el querellante expuso a la sazón los motivos que apuntalan el recurso allí formulado ( vid fls. 21 y 22), de donde surge incontrovertible que, en estrictez, el supuesto de la norma en comento, hace presencia, en cuanto que el extremo recurrente, con total prescindencia de la juridicidad y desenlace de tales reflexiones jurídicas, materializó los reproches o las razones que lo llevaron a censurar esa providencia judicial, esto es, ab initio, obra en el expediente la sustentación en torno a la que, si no fue ampliada en el traslado dispuesto por el ad quem, girará la actividad propia de los funcionarios competentes.

Pretender que el interesado vuelva a exponer los argumentos que a su tiempo presentó en orden a combatir la determinación apelada, denota un proceder opuesto al querer del legislador, que impuso ese deber “ante el juez o tribunal a más tardar, dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360” mas no, necesariamente, itérase, ante el que debe resolver la alzada, para quien es “suficiente que el recurrente exprese, en forma concreta, las razones de su inconformidad con la providencia” (art. 36 Ley 794/03).

Al definir la Sala un caso que guarda semejanza con el que es materia de análisis, señaló “ que obligado es averiguar por la genuina inteligencia de tal previsión legal. Al respecto, bien se conoce que la reciente reforma procesal civil dio en revivir el requisito de sustentar el recurso de apelación. Y puntualizó ciertamente que ha de sustentarse “ante el juez o tribunal que deba resolverlo”, a más tardar dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360 in fine.” “No conviene que el asunto sea analizado de modo aislado, porque lo que en definitiva arrojará luces sobre el particular será aquel que conectado aparezca con los principios que informan el recurso de apelación. Es forzoso memorar, por ejemplo, que aun sigue operando el artículo 357 del mismo código, y, por lo tanto, la “apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante”.

Vale decir, que cuando de desatar la alzada se trate, el ad quem debe averiguar normalmente lo que perjudicado tiene al apelante, porque se supone, “o se entiende” para emplear la propia expresión de la ley, que sobre eso versa la apelación. Así ha sido siempre. Por donde se viene el pensamiento que al exigirse la sustentación con carácter obligatorio, so pena de deserción del recurso, lo que con ello se busca es facilitar, que no desplazar, aquella labor del juzgador, quien así conocerá más de cerca el inconformismo del apelante.

En otras palabras, que el apelante llegue al ad quem con más expresividad. Como es fácil descubrirlo, allí lo determinante es que no se eche a perder esa posibilidad adicional de que el fallador se entere de modo expreso de lo que tácitamente está obligado a averiguar.” “Así las cosas, la inteligencia de la reforma en el punto no es la de que fatalmente deba sustentarse el recurso ante el superior.

La norma habló, sí, de que se sustentará “ante el juez o tribunal” que deba resolver la apelación, pero no puede echarse al olvido que enseguida añadió que “a más tardar” dentro de la oportunidad establecida en los artículos 359 y 360. Enlazada una cosa con otra, no puede haber alcance diverso al de que la norma anduvo ocupándose fue de la oportunidad última para expresar la inconformidad; de no, quedaría sin sentido tal añadido, por supuesto que si en el trámite de la apelación no hay más de una oportunidad para alegar, ¿a qué agregar la expresión “a más tardar”?.

Por lo demás, nada justificaría semejante sacrificio al derecho de defensa, si es que de la sustentación que se haga, como aquí aconteció, al momento mismo de interponerlo, se enterará necesariamente el superior. Ninguna diferencia sustancial, pues, hay entre alegar allá y hacerlo acá. El enteramiento del superior, que es lo prevalente, será en todo caso igual.

Con el agregado, desde luego, de que si la segunda instancia debe surtirse en sede diferente a la del juez que dictó la decisión apelada, ya tal posibilidad de sustentar ante éste, amén de armoniosa con el principio aludido, resulta por demás provechosa al principio de economía.” “Si, entonces, en el presente caso, la parte no se limitó a apelar sino que expresó de una vez en dónde residía su inconformidad, acató a sustentarlo.

Y exagerado era exigirle que lo reiterara ante el superior, invocando con tal fin una aplicación errónea de la ley; incurrió así el juzgador en una de las denominadas vías de hecho, por lo que habrá de concederse el amparo deprecado.” (sent. del 7 de octubre de 2003, exp. 30631). 3. En tales condiciones, se abre paso el amparo constitucional impetrado, para que retirado el proveído que lesiona la garantía invocada, se continúe con el trámite de la memorada apelación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CONCEDE el amparo incoado a través de la acción de tutela referenciada, respecto de la providencia proferida el 5 de septiembre de 2003, dentro del proceso ejecutivo hipotecario instaurado por el BANCO CAFETERO contra HERNANDO DURAN GARCIA y el peticionario, ante el Juzgado 1º Civil del Circuito de Neiva.

ORDENA R, en consecuencia, a la señora Magistrada de Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, doctora ENASHEILLA POLANIA GOMEZ que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de que reciba del referido Juzgado los soportes pertinentes, proceda a dejar sin efectos la enunciada decisión y agotado el trámite respectivo decida la apelación interpuesta frente a la determinación del 11 de mayo de 2003.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA � Cfme. artículo 36 de la Ley 794 de 2003. 1 9 C..I..J..J. Exp. 01035-01