República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil 13 A.E.S.R. Exp. 08001-22-13-000-2013-00376-01 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., diecinueve de septiembre de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de diecisiete de septiembre de dos mil trece Ref. exp.: 08001-22-13-000-2013-00376-01 Se decide la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 30 de julio de 2013 por la Sala Civil — Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, en la acción de tutela promovida por Enrique Manuel Donado Badillo contra el Juzgado Primero Civil del Circuito de ese distrito judicial, trámite al cual fueron vinculados, Mónica Zenaida Consuegra Solano, Ramón Enrique de la Cruz Méndez, Juan Bautista Sierra Avendaño, Carlos Augusto Acosta Ortega, Arturo Fernando Benítez Peña, Jorge Luís Bolívar Solano, Mary Desideria García Velásquez, Orlando Navarro de la Cruz, Jaime Alberto Niebles Pardo, Olinda Oñoro Jiménez, Roberto Carlos Upegui Consuegra, Héctor Julio Vega Fontalvo, la Gobernación del Departamento del Atlántico, Alcaldía Municipal de Baranoa, el Secretario de Salud de Baranoa, el Hospital de Baranoa José de J. Gómez Heredia y las Universidades del Norte y Sergio Arboleda.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión El accionante reclamó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad de oportunidades en acceso a cargos públicos y al trabajo, que considera vulnerados por la citada autoridad judicial, al omitir su vinculación al trámite de tutela que allí se promovió a propósito del concurso convocado para la designación del Gerente del Hospital de Baranoa José de J. Gómez Heredia y ordenar que se declare desierto el proceso en el cual había ocupado el primer puesto.

En consecuencia, pretende, que se decrete la nulidad de todo lo actuado en !a acción de tutela tramitada con el radicado No. 2013-0018 y que se ordene su vinculación y la de Ramón Enrique de la Cruz Méndez a dicho trámite constitucional; asimismo, que se suspendan los actos originados en el fallo de tutela signado 15 de febrero de 2013. [Folio 17] B. Los hechos 1.

A inicios del año 2012, la E.S.E. Hospital José de J. Gómez Heredia de Baranoa realizó invitación pública para seleccionar candidatos elegibles para integrar la terna para proveer el cargo de gerente de dicha institución, concurso realizado por la Universidad del Norte. [Folio 2] 2. Cumplido el respectivo proceso, sólo el accionante y el señor Ramón de la Cruz Méndez superaron el puntaje mínimo de 70 puntos que exige la Resolución 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública para la integración de la lista de elegibles. [Folio 220] 3.

En vista de dichos resultados, mediante Resolución No. 048 de 30 de mayo de 2012, la gerente encargada del Hospital de Baranoa declaró desierto el concurso adelantado por la Universidad del Norte. [Folio 32] 4. Argumentando que dicha actuación vulneró sus derechos fundamentales porque lo procedente era que se integrara la terna con los dos concursantes que obtuvieron los tres mejores puntajes, Ramón de la Cruz Méndez —clasificado segundo en la memorada convocatoria- interpuso acción de tutela en contra del Hospital José de J. Gómez Heredia y la Alcaldía de Baranoa. [Folio 246] 5.

El conocimiento de la queja constitucional No. 2012-0355 correspondió al Juzgado 2° Promiscuo Municipal de Baranoa, que en sentencia de 21 de septiembre de 2012 amparó las garantías invocadas y por contera, ordenó, (i) dejar sin efecto la Resolución 048 de 2012 y (ii), que proceda la alcaldía a nombrar como gerente de la referida E.S.E. al accionante, quien obtuvo el mayor puntaje en el proceso de selección o en su defecto, a quien ocupó el segundo lugar. [Folio 256] 6.

Dicha decisión se confirmó en segunda instancia por el Juzgado 2° Promiscuo del Circuito de Sabanalarga el 1° de noviembre de 2012. [Folio 258] 7. El 10 de diciembre de 2012, el aquí promotor del amparo solicitó que se efectuara su nombramiento según lo decidido por el juez de tutela. [Folio 4] 8. El 1° de febrero de 2013, Mónica Zenaida Consuegra presentó acción de tutela contra la alcaldía de Baranoa, el Hospital José de J. Gómez y la Gobernación del Atlántico, argumentando, que como en la convocatoria para la designación de gerente sólo dos personas superaron el puntaje mínimo, no puede integrarse terna alguna, luego se imponía declarar desierto dicho proceso y abrir un nuevo concurso de méritos. [Folio 52] 9.

El conocimiento de la queja constitucional fue asignado al Juzgado 1° Civil del Circuito de Barranquilla bajo el radicado 2013-0018, autoridad que tras agotar el trámite de rigor, a través de sentencia de 15 de febrero de 2013 concedió la protección reclamada y ordeno a la alcaldía y al citado hospital, "declarar desierto el concurso, o adoptar medida análoga consagrada en el reglamento, y convocar a nuevo concurso de méritos público y abierto para seleccionar candidatos elegibles para integrar la terna para proveer" el referido cargo de gerente. [Folio 58] 10.

Lo anterior, por concluir, que como en el concurso que adelantó la Universidad del Norte sólo dos personas alcanzaron el puntaje exigido para integrar la terna, esta última no podía conformarse, según las reglas de la convocatoria. [Folio 57] 11. En cumplimiento de dicho fallo de tutela, el Hospital de Baranoa dispuso, por Acuerdo 002 de 1° de marzo de 2013, declarar desierto el referido concurso e iniciar una nueva convocatoria a las universidades acreditadas, para que realicen un nuevo concurso a fin de seleccionar los candidatos elegibles para integrar la terna de la cual se proveerá el cargo de gerente de dicha E.S.E. [Folio 79] 12.

La Universidad Sergio Arboleda, escogida para adelantar dicho concurso, procedió con la inscripción de aspirantes, verificación de requisitos mínimos y la realización de las respectivas pruebas y entrevistas. [Folio 138] 13. El 2 de julio de 2013, el tutelante solicitó ante la alcaldía y el presidente de la Junta Directiva del Hospital, que se revoque el Acuerdo 002 de 1° de marzo de 2013 por el cual se ordenó la apertura de un nuevo concurso de méritos. [Folio 46] 14.

El alcalde de Baranoa negó dicha petición porque a más de que materialmente no es posible ordenar el nombramiento de: actor, la última convocatoria se efectuó en obedecimiento a la sentencia de tutela signada 15 de febrero de 2013. [Folio 50] 15. En acta No. 9 de 25 de julio de 2013 del Comité Evaluador de la Universidad Sergio Arboleda, presentó el listado con los puntajes finales de los aspirantes al cargo de gerente De acuerdo con dicha acta, los tres concursantes con mejor puntaje fueron Olinda Oñoro Jiménez, Ramón Enrique de la Cruz Méndez y Carlos Arturo Agosta Ortega, todos con un resultado final superior a 70 puntos.. [Folio 327] 16.

En criterio del peticionario del amparo, la actuación el Juzgado 1° Civil del Circuito de Barranquilla conculcó sus derechos fundamentales porque omitió citarlo al trámite constitucional a propósito del cual se declaró desierto el concurso adelantado por la Universidad del Norte, en el cual ocupó el primer lugar, situación que desconoció la citada autoridad judicial. [Folio 17] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 17 de julio último se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a los involucrados en la misma, para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 64] 2. La Gobernación del Atlántico se opuso a la acción de tutela y solicitó su desvinculación del trámite por falta de legitimación por pasiva. [Folio 52] La E.S.E. Hospital de Baranoa José de J. Gómez Heredia solicitó negar el amparo deprecado, para lo cual adujo, que la convocatoria a un nuevo concurso se origina en el fallo de tutela proferido por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Barranquilla contra el cual no procede promover otra queja constitucional.

Agregó, que en varias ocasiones el actor ha impugnado en sede constitucional el proceso de selección paranombrar gerente y, que según los conceptos del Ministerio de Salud y de la Protección Social Ver folio 277. y del Departamento Administrativo de la Función Pública Folio 283., en el concurso que participó no podía conformarse terna porque sólo dos aspirantes obtuvieron puntajes iguales o superiores a 70 puntos. [Folio 219] En igual sentido, el Alcalde Municipal de Baranoa adujo, que no se ha vulnerado derecho alguno al accionante y que, corno ya lo indicó otro juez de tutela con ocasión de un amparo promovido por Donado Badillo, los reparos que endilga al referido concurso deben ser resueltos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. [Folio 346] El señor Ramón Enrique de la Cruz Méndez, inscrito en los dos concursos señalados, coadyuvó la queja constitucional, porque a él tampoco se le vinculó a la acción de tutela No. 2013-0018, en la cual se profirió una sentencia que desconoce lo que en precedencia se había decidido por otro juez de tutela sobre el nombramiento del señor Dorado Badillo. [Folio 90] Por su parte, la Universidad Sergio Arboleda hizo un recuento de las actuaciones a su cargo y señalo que al concurso a su cargo se han aplicado adecuadamente las normas que regulan dichos procesos. [Folio 138] Finalmente, intervinieron Olinda Oñoro Jiménez y Carlos Arturo Acosta Ortega Quienes ocuparon el 1er y 3er lugar respectivamente, en el último concurso de méritos adelantado por la Universidad Sergio Arboleda., oponiéndose al amparo, porque el actor ya promovió una acción con sustento en hechos similares ante los jueces administrativos el cual fue denegado por improcedente.

Asimismo, expresaron, que la queja constitucional no procede contra sentencias de tutela y que deben respetarse los derechos que adquirieron en el concurso de méritos reciente. [Folios 348, 382] 3. En sentencia de 30 de julio de 2013, el Tribunal Superior de Barranquilla concedió el amparo de los derechos al debido proceso y defensa del actor y ordenó, al Juzgado 1° Civil el Circuito de esa ciudad, dejar sin efecto lo actuado en la acción de tutela No. 2013-0018 a partir de la sentencia de 15 de febrero de 2013 para que proceda a vincularlo a ese trámite constitucional en debida forma a fin de que pueda intervenir en el mismo, dada su condición de tercero que había superado el proceso de selección efectuado inicialmente. [Folio 192] 4.

Inconformes, el Alcalde de Baranoa, la Gerente encargada de la E.S.E. Hospital de Baranoa y Olinda Oñoro Jiménez impetraron impugnación reiterando los argumentos expuestos inicialmente. [Folios 348, 382] II. CONSIDERACIONES 3. Como ha sido sostenido por la jurisprudencia, por regla general la acción de tutela no procede contra providenciasjudiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados.

De igual modo, ha reiterado esta Sala la impertinencia del amparo para atacar sentencias de tutela, pues para cuestionar las determinaciones adoptadas en dicha sede, el ordenamiento jurídico prevé como mecanismos de control la impugnación y la eventual revisión ante la Corte Constitucional, de modo que no es la acción de amparo, el instrumento idóneo para corregir las deficiencias que se adviertan, o incluso para reprochar las situaciones que sean consideradas como constitutivas de vía de hecho en dichas actuaciones, pues de permitir un nuevo cuestionamiento a través de una tramitación de la misma naturaleza, además de hacer interminable el trámite, se atentaría contra la certeza que debe acompañar a las decisiones judiciales.

Sin embargo, se ha aceptado la procedencia de la herramienta constitucional, cuando en el procedimiento seguido por el juez de tutela, se desconoce de manera flagrante la garantía al debido proceso de los intervinientes. Se ha dicho que, "en casos excepcionales, específicamente cuando se omite la integración del contradictorio o la notificación de las personas con interés jurídico para intervenir, por lineamiento jurisprudencial, es admisible el amparo en orden a restablecer el status quo lesivo del derecho fundamental al debido proceso".

Sentencia de tutela de 16 de noviembre de 2011, exp. 2011-01315-01. El mismo criterio se expresó, entre otros fallos en los de 14 de octubre de 2008, exp. 2008‑ 01646-00; 16 de febrero de 2009, exp. 2009-00193-00; 21 de enero de 2010, exp. 2. En el asunto que es objeto de estudio, se deduce, como lo concluyera el Tribunal Superior de Barranquilla, que al resolver la acción de tutela instaurada por Mónica Zenaida Consuegra contra la Gobernación del Atlántico, la Alcaldía de Baranoa y la E.S.E. Hospital José de J. Gómez Heredia, el Juzgado Primero Civil del Circuito conculcó los derechos al debido proceso y defensa del accionante Enrique Manuel Dorado Badillo, porque a pesar de tener un interés jurídico para intervenir en la memorada actuación constitucional, no se le notificó de su admisión. Sobre el particular, de manera liminar se resalta, que mediante dicho trámite constitucional, pretendió la accionante declarar desierto el concurso de méritos público para conformar la terna para proveer el cargo de dicha E.S.E., proceso de selección en el que había participado Dorado Badillo ocupando el primer puesto, situación de la cual se deduce sin mayor esfuerzo, su innegable interés en lo que se decidiera en aquella actuación de tutela.

Más sucede, sin embargo, que según la inspección judicial que realizó al expediente de tutela 2013-0018 el juez colegiado de tutela en primera instancia2009-02355-00. En igual sentido, se pronunció la Corte en sentencia de 11 de julio de 2013, exp. 2013-0426-01. De la inspección judicial obra informa a folio 188., "al presente trámite no se vinculó a ningún tercero diferente a las accionados (sic) indicados por la petente", situación frente a la cual no obra prueba en contrario y que de manera alguna refutaron los impugnantes.

Siendo así las cosas, si no se demostró por parte del juzgado accionado o de alguno de los aquí intervinientes, que el reclamante en la acción que se estudia en esta instancia fue notificado y vinculado a aquél trámite constitucional, se deduce, que le vulneraron las garantías que el ordenamiento supralegal le reconoce a efectos de que hubiera ejercido su derecho de defensa y contradicción frente a la tutela que la señora Mónica Zenaida Consuegra presentó, precisamente, a fin de que se declarara desierta la convocatoria en la que él participo obteniendo el primero puesto.

En las reseñadas condiciones, la determinación del juez de tutela fue adoptada con quebrantamiento de los derechos fundamentales de la actora, y aunque se adujera que la sentencia proferida por el accionado fue excluida de la revisión eventual prevista en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 y por ello hizo tránsito a cosa juzgada constitucional, no se pudo configurar dicho fenómeno, máxime, si se tiene en cuenta, que no se demostró, que para cuando la Corte Constitucional decidió no seleccionar para revisión la memorada acción de tutela Según el sistema de consulta de la Corte Constitucional, el 15 de abril de 2013 se comunicó la decisión de no seleccionar la referida tutela para revisión. Folio 5, c. 2., el señor Enrique Dorado Badillo, había conocido de su trámite. 3.

Por lo demás, la presente actuación no luce temeraria, pues aunque los impugnantes señalen que el accionante había impetrado previamente otra queja constitucional con sustento en hechos similares a los que aquí adujo y que conocieron los juzgados administrativos de Barranquilla, según se advierte, en aquella oportunidad elamparo de tutela no se promovió en contra del Juzgado Primero Civil del Circuito y en aquella oportunidad lo pretendido era la anulación del acto administrativo que ordenó convocar a un nuevo concurso mas no, como en el sub exámine, refutar el procedimiento de tutela que conoció la citada autoridad judicial.

En ese orden, se concluye, que no se configuran los presupuestos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, que considera contrario a la Constitución, el uso abusivo e indebido de esta acción, el cual se concreta en la duplicidad del ejercicio del amparo constitucional entre las mismas partes, por los mismos hechos y con el mismo objeto. 4.

Bastan los precedentes razonamientos para confirmar el fallo de primera instancia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese lo aquí resuelto a las partes por el medio más expedito; y, en su oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugna este fallo.

MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ