CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D., C., doce (12) de julio de dos mil trece (2013). (Discutida y aprobada en Sala de 10 de julio de 2013) Ref. Exp. 08001-22-13-000-2013-00277-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 31 de mayo de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que concedió la tutela instaurada por la señora F. M. M. B., en representación del menor de edad XXX, contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, trámite al que fue vinculado el representante legal de la Clínica de la Policía Regional Caribe.

ANTECEDENTES 1. La actora solicitó la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida digna de su hijo, requiriendo que se ordene a la accionada “la realización de las terapias de modificación de conducta tipo aba en cuantía de ciento veinte (120) sesiones mensuales, tal como fueron ordenadas por los médicos tratantes” (folio 6), así como disponer que la Entidad nombrada “adelante las gestiones para sufragar los gastos que se generen en la plena recuperación integral psicomotora de mi menor hijo” (folio 7).

Adujo a folios 1º a 7, en síntesis, que XXX quien cuenta con 11 años de edad, en los primeros meses de vida fue valorado por especialistas de neuropediatria, quienes le diagnosticaron retardo del desarrollo psicomotor, retraso mental profundo y severo con compromiso de conciencia -autismo-, iniciando el 13 de septiembre de 2010, terapias de lenguaje, físicas, ocupacional y psicológicas autorizadas por los médicos tratante y al no obtener avances, el 18 de noviembre siguiente el neurólogo determinó que requería de terapias de modificación de conducta tipo ABA, las que solicitó a la Oficina de Contrareferencias de la Clínica de la Policía Regional Caribe con resultado negativo, ya que a quien correspondía autorizarlas era al Comité “Médico” Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con sede en Bogotá, lo que le llevó a peticionar el 11 de marzo de 2011 la actualización de la orden y de los conceptos médicos con el fin de que se enviaran ante ese organismo cumpliendo con todos los protocolos requeridos y luego de hacerlo, el referido CMC las negó. Agrega que sin embargo, ampliando la justificación y necesidad de tal tratamiento nuevamente elevaron la petición y en reunión de 26 de diciembre de 2011 no fueron autorizadas, por lo que continuó requiriendo “ conceptos médicos especialistas en favor de la salud del niño” y el 13 de febrero de 2012 al ser valorado por la fisiatra esta profesional igualmente dispuso “como plan a seguir para mi hijo: terapia de modificación de conducta tipo aba, solicitando se practiquen en mi hijo ciento (120) terapias conductuales ABA al mes” (folio 4), y de nuevo con los exámenes y dictámenes realizados, el 13 de febrero del año en curso, “por tercera vez se solicitó ante el Comité Técnico Científico de la Policía Nacional la autorización de las terapias” solicitud que fue remitida por correo certificado 472 post express con guía No. YY083397313C0 sin que hasta la fecha se recibiera respuesta de la accionada, sin embargo, agrega, “antes de proceder en tutelar los derechos a la salud y protección de mi hijo (…) en medio del reconocimiento médico que realizó a mi hijo la médica psiquiatra especialista infantil y adolescentes contratada por la Policía Nacional, ésta a su vez diagnosticó en mi hijo déficit cognitivo severo” y en razón a que su hijo, actualmente con 11 años y siete meses de edad, la única frase que balbucea es agua, no controla esfínteres, no come ningún alimento sólido, nuevamente ordenó las terapias referidas “en cantidad de ciento (120) terapias conductales al mes” (folios 4 y 5). 2.

De la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no se obtuvo manifestación. Por su parte, el Jefe de la Clínica Regional Caribe, se opuso a las pretensiones manifestando que al menor de edad se le han brindado los tratamientos interdisciplinarios y la atención que su patología demanda por personal médico especializado buscando siempre el mejoramiento en su calidad de vida, y, que, como el Plan de Salud consagrado en el Acuerdo 002 de 2001, no contempla las “terapias Tipo ABA” se requería del concepto del Comité Técnico Científico, quien determinó que no eran aprobadas, por lo que al niño se le continuó suministrando atención empleando para ello todos los recursos disponibles y permitidos en el Plan de Servicio de Sanidad Militar y Policial, en los términos y condiciones contenidas en las normas que reglamentan el subsistema de salud, como registra la historia clínica del menor.

LA SENTENCIA RECURRIDA Para acceder al amparo pedido el Tribunal sostuvo que las pruebas allegadas revelan que la solicitante ha sido sometida “a un verdadero viacrucis”, para que le sean autorizadas las terapias de comportamiento tipo ABA ordenadas por los especialistas que manejan el caso del menor, y que, el Comité Científico las ha negada con sustento en que se trata de un servicio que no está incluido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policía. Agregó que si bien pudiera pensarse que el asunto se relaciona con el derecho de petición, los hechos narrados y probados en el expediente ponen de relieve una posible trasgresión de las prerrogativas fundamentales a la vida, salud y seguridad social del menor de edad y resultaría inane circunscribir una orden frente al primero de los mencionados cuando existen otras garantías que ameritan o demandan la adopción de medidas restablecedoras, en tanto que, con la demanda de tutela se anexaron todas las piezas que contienen las historias clínicas del paciente, la involución que ha tenido frente a otros tratamientos, y la conveniencia de practicarle las terapias tipo ABA según las directrices de los galenos tratantes adscritos a la entidad accionada, circunstancias que no fueron desvirtuadas por la demandada, además que, “con ocasión a la exposición puntual que hace la accionante en relación con el caso de su hijo”, es dable colegir que las llamadas terapias tipo ABA, no pueden ser sustituidas y que la falta de las mismas se traduce en afección a su derecho a la salud y por ende a la vida, además que, las pruebas allegadas demuestran que el Comité Técnico Científico no ha ofrecido un concepto completo y suficiente del cual se desprenda la inconveniencia de la práctica de las prescritas al accionante.

Igualmente tuvo como acreditada la falta de capacidad económica del afiliado a los servicios de salud de la institución castrense para asumir el costo del tratamiento reclamado, en tanto que, “pues en torno a esta temática la buena fe del solicitante se presume, trasladando en ese sentido la carga de la prueba a su contraparte, quien en el curso del debate probatorio debió demostrar que el afiliado sí cuenta con los medios monetarios para asumir el costo del servicio médico que demanda (…) pero como en el trámite de la instancia, la enjuiciada, no hizo ningún pronunciamiento sobre el punto, lo cierto es que no se logró refutar la presunción que tiene a su favor el accionante” (folio 73), por lo que ordenó a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, que “autorice al paciente XXX, la práctica de las terapias de Modificación de Conducta tipo ABA en el número de sesiones prescrita por el médico tratante, así como los medicamentos y procedimientos que le sean recomendados por los especialistas tratantes para atender la enfermedad que registra el mencionado actor, sin dilaciones de índole alguna” (folio 75).

LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Clínica Regional Caribe, en escrito que obra a folios 81 a 84, solicitó revocar el fallo con sustento en que “para ser beneficiario de este subsistema de naturaleza especial se requiere ser miembro activo de las fuerzas militares y de la policía nacional así como sus beneficiarios o tener la calidad de pensionados, situación que deja de lado por parte del Tribunal la presunción que no se demostró capacidad económica de la demandante, quien al hacer parte del mismo, es porque tiene una condición económica definida, recibe ingresos y además debe corresponder con las obligaciones del buen padre de familia que establece el código civil, pues no es solamente trasladarle al prestador de servicio médicos las obligaciones de las cuales son corresponsables” (folios 82 y 83), y además, porque “la actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya que se le están prestando al accionante de acuerdo a sus necesidades y requerimientos” (folio 83).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, por medio del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, sean amenazados o vulnerados. 2.

Igualmente se encuentra fuera de discusión, que conforme a lo preceptuado en los “artículos” 44 y 50 de la Constitución, el derecho fundamental de los menores de edad a la salud debe ser atendido en forma inmediata y prioritaria, con miras a garantizar su desarrollo armónico e integral, y más aún cuando su afectación involucre de manera directa la vida, o la vida en condiciones dignas.

En efecto, esta Corporación en sentencia de 13 de julio de 2005, exp. T-00252-01 sostuvo: “(…) la acción de tutela fue instituida por el constituyente de 1991, para la protección exclusiva de los derechos fundamentales de rango constitucional, categoría que no le es atribuible per se al derecho a la salud, que es por esencia de carácter prestacional o asistencial, ya que éste sólo la adquiere en el evento en que nazca entre él y el derecho a la vida una relación inescindible, de acuerdo con la cual si se descuida o desatiende el primero, surja una amenaza frente al segundo. Dicho en otras palabras, no procede la tutela del derecho a la salud sino cuando éste tenga una indiscutible conexidad con el derecho constitucional fundamental a la vida o a una vida digna (…)”.

Por su parte, el artículo 13 ibídem establece que el Estado está obligado a proteger “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”, y a su vez el 47 de la Constitución Política señala que corresponde al Estado adelantar “una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”, lo cual se traduce, en relación con niños discapacitados, en la protección a recibir un tratamiento integral con miras a lograr su rehabilitación. 3.

Mediante el presente instrumento la actora aspira que el Juez de tutela ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional dé autorización para la realización de las terapias tipo ABA que le han sido prescritas por los médicos tratantes, a su hijo XXX desde el 18 de noviembre de 2010, a quien le fue diagnosticado retardo del desarrollo psicomotor, retraso mental profundo y severo con compromiso de conciencia -autismo-. 4.

Examinados los documentos allegados al trámite por la solicitante (folios 8 a 50), la Sala advierte que la decisión del Tribunal constitucional debe ratificarse, porque se encuentra probado que el infante nacido el 11 de septiembre de 2001, está afiliado a la Dirección de Sanidad de la Policía como beneficiario de su padre, y los diferentes médicos tratantes, neurólogo, neuropsicólogo (folio 18), y fisiatra (folio 33) psiquiatra infantil, (folio 39), Psicóloga clínica y fonoaudióloga (folio 50) han determinado, luego de examinarlo, que debía iniciar tratamiento de terapia comportamental tipo ABA, solicitándose la autorización al Comité Técnico Científico en comunicaciones enviadas el 28 de marzo, 26 de octubre de 2011 y el 13 de febrero de 2013 (folios 20, 26 y 35), con resultado negativo, además que, no fue desvirtuada la incapacidad económica para sufragar su costo, pues, por tratarse de una negación indefinida, correspondía a la entidad accionada demostrar lo contrario.

Por tanto, la Sala no puede acoger la alegación planteada por el ente convocado consistente en que “la actuación desplegada por la Dirección de Sanidad en todo momento se ha ajustado a las disposiciones especiales que regulan la prestación de los servicios de Sanidad en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ya que se le están prestando al accionante de acuerdo a sus necesidades y requerimientos” (folio 83), pues, con la negativa del Comité Técnico Científico a autorizar las plurimenciaonadas terapias está vulnerando prerrogativas de estirpe superior de un niño que tiene la condición de beneficiario.

De otra parte, en relación con los conceptos de los Comités Técnico Científico de Autorización de Medicamentos y de Vigilancia Farmacológica del Sistema de Salud de las Fuerza Militares y de Policía, la Sala en sentencia de 17 de abril de 2012, exp. T-00100-01, precisó: “(…) la Corte recuerda que éstos no figuran entre los requisitos jurisprudenciales para que se suministre un tratamiento o procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud (Sentencia T-820 de 2007, Corte Constitucional),amén que, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, ‘mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario’.

(Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional) (…)”. 5. Conforme lo expuesto, el menor de edad resulta sujeto de una protección especial por parte del constituyente, y la negativa de suministrarle el tratamiento necesario para mejorar su calidad de vida, desconoce su derecho fundamental a la salud, y en consecuencia, resulta procedente la acción de amparo, como con acierto lo dispuso el Tribunal.

DECISIÒN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación. Notifíquese Telegráficamente lo aquÍ resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 Exp. 2013-00277-01