República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 27-06-2013 REF. Exp. T. No. 08001-22-13-000-2013-00161-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 16 de abril de 2013, mediante la cual la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, denegó la acción de amparo solicitada por Carlos Barraza Coronell y Nilson León Ramírez frente a los Juzgados 19 Civil Municipal y 2° Civil del Circuito de esa misma ciudad.

ANTECEDENTES 1.- Los reclamantes, actuando por conducto de apoderado especial, demandaron la protección constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente vulnerados por los despachos encartados, al sancionarlos con "arresto de 3 días y multa de 03 SMLMV" por desobediencia al fallo de tutela, emitido dentro de la acción promovida por Vanesa Paola Vega Diaz, en representación de su hijo menor de edad Jesús David Rodríguez, contra Coomeva E.P.S. 2.- Arguyeron, como fundamento de su reclamo, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que el 1° de diciembre de 2008, la jueza a quo, profirió sentencia en la que ordenó 'autorizar la práctica del programa de atención integral personalizado que promueve el desarrollo de las debilidades tales como: terapias ocupacional, fisioterapias, equinoterapia, psicopedagogía, fonoaudiología, psicología, acuaterapia, musicoterapia, terapia asistida con perros, y la entrega de una férula, y las demás ordenes médicas, así como los medicamentos, procedimientos, estudios especializados, exámenes de laboratorio, consultas periódicas al especialista y demás prestaciones asistenciales, quirúrgicas, post quirúrgicas, farmacéuticas y hospitalaria prescrito por los médicos tratantes, que requiera el tratamiento de la patología que padece el menor JESUS DAVID RODRIGUEZ VEGA, encaminadas al mejoramiento a su estado de salud y a su calidad de vida'. 2.2.- Que a pesar de que han cumplido estrictamente la trasunta orden constitucional, el progenitor del citado infante formuló incidente de desacato, "sin aportar al Despacho la solicitud del servicio por parte del médico tratante, lo cual tiene su explicación en el hecho de que el Galeno no consideró necesario continuar con el Plan de manejo que venía adelanta[n]do, es decir, entregarle la orden para las terapias aba", pero, el funcionario convocado sin mediar prueba al respecto, por auto de 13 de febrero de 2013, los declaró en desobediencia y, subsecuentemente, los sancionó con arresto de 3 días y multa de 03 SMLMV", determinación que en consulta fue confirmada por el Juez 2° Civil del Circuito, también querellado. 2.3.- Que la decisión de marras, a su juicio, comporta vía de hecho, ya que adolece de "cinco" irregularidades, a saber: "UNO al pretermitir el Despacho de conocimiento Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Barranquilla la solicitud formal de escuchar en declaración jurada a la auditora médica Yohanna M. Gamez Duran DOS, Violación al debido proceso al pretermitir la apertura al período probatorio, y TRES sancionar al gerente general suplente, habiendo este cumplido con el requerimiento para darle apertura al proceso disciplinario CUARTO enviar el expediente de desacato a la consulta de la sanción antes del vencimiento de la ejecutoria.

CINCO la Juez no puede obligar a la eps a entregar una orden para terapias aba sin tener una fórmula médica". 2.4.- Que ante una nueva valoración realizada al menor por parte de las especialistas Irma Caro (Neuropediatra) y Alicia Sánchez -Psiquiatra Infantil-, "consideraba que el paciente requiere terapias de neurodesarrollo (Cer Prueba consulta del 26 de febrero de 2013)-, con los cuales " queremos demostrar que no es capricho o negligencia de la EPS, o como lo dicen los jueces hoy accionados: someter al menor a trámites administrativos, internos u operacionales, caso contrario es que el SUB-EXAMINE prima el criterio médico y no es cierto que la EPS niegue estas terapias y someta al médico quien debe determinar cual es el procedimiento o conducta a seguir para el restablecimiento de la salud de raquell"; así las cosas, se generó "una nueva orden a este paciente para valoración con Adolfo Alvarez neuropediatra, siendo la cita el día 26 de febrero a las 2:00 pm., con el fin de obtener una segunda opinión y con fisiatría el mismo día, siendo incumplidas por el paciente.

Nos comunicamos con el Sr. Álvaro Rodríguez Vega obteniendo como respuesta que el no acepta las valoraciones y que espera que el proceso disciplinario siga su curso", a pesar, que con ello se busca determinar la necesidad de autorizar las mencionadas terapias. 2.5.- Que, en consecuencia de lo memorado, remitieron a la parte incidentada por correo certificado "servientrega" las órdenes para que el paciente sea examinado "con otro neuropediatra y valoración por fisiatría con el fin de que estos especialistas señalen si el menor necesita las Terapias ABA o por el contrario ratifican el concepto medico de su colega Irma Caro ", por lo que conforme a la doctrina constitucional vigente, se cumplió el propósito buscado con este trámite, esto es, el cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de tutela que se denuncia como incumplida mientras que la sanción de arresto y multa es sólo una de las formas para buscar el cumplimiento de la sentencia de tutela respectiva". 3.- Por lo anterior, solicitaron "anul[ar] todo el trámite del incidente".

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1 - El Juzgado 19 Civil Municipal de Barranquilla, acotó, en breve, de un lado, que otrora se tramitó incidente de desacato, pero, finalmente las partes llegaron a un acuerdo el 8 de julio de 2011, comprometiéndose el representante legal de Coomeva a expedir las citadas autorizaciones; y, de otro, en cuanto al segundo "incidente al no haberse acreditado que tal tratamiento ya no lo necesitaba el paciente conforme así se afirma, pues las probanzas arrimadas en el caso sub júdice no fueron allegadas en oportunidad; así las cosas, sancionó al Gerente General, toda vez que este no agotó el procedimiento disciplinario contra su subalterno, sino que limitó su actuar a requerir al Gerente Regional Caribe para que cumpliera la orden de tutela, del mismo modo procedió respecto de este último por incumplimiento al fallo constitucional. 2.- El Juez 2° Civil del Circuito de la misma ciudad, informó, en resumen, que al encontrar demostrado que los hoy accionantes incumplieron aquella decisión confirmó en consulta el proveído proferido en primera instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, con vista al original del expediente, negó la protección instada, por considerar, que la "decisión confrontada con la orden dada en la sentencia de tutela, con el comportamiento procesal de los accionados y con la decisión ahora cuestionada, no se evidencia arbitraria, puesto que de una parte, los jueces que conocieron del incidente de desacato MCB Exp.

T. 2013-00161-01 5 tuvieron en cuenta en primer lugar las ordenaciones emitidas en la sentencia de tutela; luego, valoraron a la luz de la sana critica las pruebas allegadas al incidente de desacato, de cuyo ejercicio concluyeron que los accionados no dieron cumplimiento a dicha orden y que no realizaron las acciones que sus cargos en la compañía les permiten realizar, con la finalidad de dar cumplimiento a la decisión del juez constitucional, en la forma en que fue emitida.

Dentro del mismo contexto, añadió, que no se quebrantó el debido proceso, en cuanto al análisis del material probatorio y la omisión de decretar una prueba pedida, toda vez que, en primer lugar, "siendo la médica tratante, doctora IRMA CARO CASTELLAR y la Auditora Médica YONANA MERCEDES GAMEZ DURÁN, cabe indicar que en asuntos de esta naturaleza, donde los ciudadanos pueden actuar directamente en defensa de sus derechos fundamentales, se aplica con mayor rigor el principio de carga dinámica de la prueba. y si se tiene en cuenta que las profesionales de la medicina citadas son personas vinculadas a COOMEVA E.P.S., que adoptan la decisión de implementar, continuar o suspender tratamientos médicos a sus pacientes de acuerdo con la evolución de la patología que estos padezcan, lo cual se anota en la historia clínica de cada paciente, o en las actas que contengan el estudio o análisis que la Auditora realiza en cada caso, es esta una prueba documental que debió ser aportada por los ahora accionantes al descorrer el traslado del incidente de desacato, como quiera que la justificación que esgrimieron para no cumplir la sentencia de tutela fue que la médico tratante consideraba que el paciente ya no requería la totalidad de las terapias ordenadas en sede de tutela, con fundamento en el diagnostico y prescripción médica que militaban en el expediente tutelar cuando la protección constitucional fue concedida, lo que imponía aportar con el memorial que descorría el incidente, la prueba científica indicativa de que ya tal tratamiento no se requería dada la evolución del paciente, lo cual naturalmente no se obtiene de una declaración jurada, sino del soporte esencial para ello, cual es la historia clínica donde se registra el avance de la enfermedad y del tratamiento médico, a cargo de la persona responsable del tratamiento, que no es otro que el médico tratante, prueba que además está al alcance de la empresa promotora de salud, empleadora en este caso, de la médica a cuyo cargo está la atención en salud del menor.

En segundo término, que "si en gracia de discusión se aceptara que la prueba testimonial mencionada fuere determinante para la defensa de los accionantes, cuenta estos al interior del trámite incidental con el recurso procesal idóneo para dirimir este aspecto, como es la formulación del incidente de nulidad respectivo, con fundamento en la causal 6° del artículo 140 del C.P.C." (fls. cdno. principal).

LA IMPUGNACIÓN El apoderado de los quejosos confutó el fallo de primera instancia y a ese propósito, fundamentalmente, adujo, que los despachos acusados quebrantaron los derechos "[ ] a la legítima defensa al negarse abrir la etapa probatoria en el caso del Primero.. y el principio de legalidad al no hacer una valoración objetiva de las pruebas aportadas por mis representados y peor aún, al pasar por alto las pruebas que sirven de defensa al Gerente General Suplente a quien prácticamente le negó la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, pues no basta con el hecho de notificarlo sino que tiene el Despacho el deber de aceptar y tener en cuenta las pruebas de cumplimiento que esta persona aporta y al no hacerlo es igual que si no lo hubiera notificado.

Igual ocurre con la persona jurídica Coomeva Eps a la cual también le pasó por alto las pruebas que demuestran el cumplimiento estricto del mandato judicial y le niega el derecho a la Defensa aún en la actuación en segunda instancia al no mandar oportunamente el expediente a su superior e impedir que este tomara una decisión basada en la evidencia".

Añadió que el despacho a quo acusado "no allegó el memorial presentado el día 1 de marzo de 2013, en el cual el suscrito realizó unas consideraciones al respecto, luego quiere decir que el juez de segunda instancia no tuvo conocimiento del mismo. Igualmente el día 14 de marzo de 2013 nuevamente presentamos memorial alegando vicios de nulidad e informando que no ha existido incumplimiento del fallo de tutela por cuanto las pretensiones del accionante, dentro del trámite incidental, propenden al logro de una autorización y la prestación de un servicio de salud que dentro de ese período no había sido solicitado por el médico tratante dentro del plan de tratamiento que le sigue al paciente (por no existir formula médica vigente para terapias aba"(fls. 316 a 325 cdno. principal).

CONSIDERACIONES 1.- Es indiscutible que la causa del reclamo ya no tiene asidero y, en consecuencia, la acción de amparo de que se trata perdió su esencia, toda vez que de acuerdo a las probanzas últimamente allegadas en esta instancia (folios 87 a 91 cdno. Corte), se advierte que los accionantes ya cumplieron con las sanciones impuestas en el incidente de desacato, situación está que por sustracción de materia impediría una eventual procedencia del amparo rogado, de ahí que no existe razón alguna para impartir una orden en el sentido pretendido inicialmente por aquellos, pues, itérase, las decisiones que, en su momento, adoptaron los jueces acusados y que fueron objeto de la queja constitucional se cumplieron; amén que el supuesto "daño", según se afirma, ocasionado por la imposición de los referidos castigos, no alcanzan a constituir suficiente motivo para que la Corte dé aplicación a lo dispuesto por los artículos 23 y 24 del Decreto 2591 de 1991, relativos a que "el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible", habida cuenta de la imposibilidad sobrevenida de acuerdo a lo descrito anteriormente. 2.- Cabe acotar que la Sala al resolver un asunto de similar temperamento al que ahora concita su estudio puntualizó: " Advierte de entrada la Corte, que respecto a la petición de amparo de que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, pues el accionante ya cumplió la sanción impuesta en el incidente de desacato, según lo informó el juzgado a quo encartado, situación que configura un hecho consumado, que impediría una eventual procedencia de la acción de tutela, de ahí que cualquier orden que el Juez de tutela impartiera a ese respecto carecería de objeto actual.

"Por lo demás, evidencia la Sala que al peticionario le fueron respetadas sus garantías constitucionales dentro del referido incidente, al punto que fue notificado e intervino en su tramitación; amén que el juez ad quem constató que para la fecha en que desató la consulta (18 de enero de 2011), no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, pues ésta sólo vino a cumplirse dentro del trámite de esta instancia, motivo por el cual la funcionaria de primer grado acusada ordenó el archivo del expediente" (sentencia de 13 de abril de 2011, expediente 00036- 01) 3.- Al margen de lo anterior, la Corte no advierte trasgresión de las prerrogativas invocadas por los peticionarios, toda vez que ciertamente fueron notificados no sólo del requerimiento judicial inicialmente emitido por el juzgado a quo, sino que además los vincularon a la apertura del incidente, por lo que intervinieron en su tramitación ejerciendo su derecho de defensa, hasta el punto que replicaron los hechos endilgados por la parte incidentada, de ahí que el juez ad quem constató que para la fecha en que desató la consulta (15 de marzo de 2013), no se había dado cumplimiento al fallo de tutela, amén que una vez emitida la resolución que comprende la sanción debe remitirse sin más espera al superior jerárquico a fin de que se surta la consulta, quien deberá desatarla en el término de tres días conforme lo dispone el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.

MCB Exp. T. 2013-00161-01 10 Finalmente, la Corporación ha sostenido que y...] el incidente de desacato, per se, culmina con una decisión judicial, la cual, prima facie, podría estimarse que es susceptible de ser enjuiciada mediante otra acción de tutela. Empero, examinado el tema en conjunto, como debe ser, /a resolución judicial en comento, no puede apreciarse en forma insular o aislada, sino como parte de una actividad seriada y, por ende, compleja en el entorno constitucional, lo que exige una valoración panorámica, como tal omnicomprensiva de todo el trámite tutelar.

De ahí la íntima relación existente entre la tutela y su desacato, al punto que el funcionario competente para determinar si hubo o no inejecución de la orden dada, sea el mismo que conoció del amparo (sentencia. del 21 de febrero de 2003, exp. 00382, citada el 15 de febrero de 2013, exp. 2013-00239-00) —Reiterada en fallo de 26 de abril de 2013, exp. 00847-00, entre otras-. 4.- Por las razones esgrimidas, la Sala ratificará el fallo opugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Magistrado Impedido MCB Exp.

T. 2013-00161-01 2 MCB Exp. T. 2013-00161-01 3 MCB Exp. T. 2013-00161-01 4 MCB Exp, T. 2013-00161-01 6 MCB Exp. T. 2013-00161-01 7 MCB Exp. T. 201 3-001 61-01 8 MCB Exp. T. 2013-00161-01 9 MCB Exp. T. 2013-00161-01 11 MCB Exp. T. 2013-00161-01 12