CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 18-07-2012 REF. Exp. T. No. 08001 22 13 000 2012 00270 01 Se decide la impugnación interpuesta por el actor contra el fallo proferido el 7 de junio de 2012, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, negó la tutela impetrada por Franchesco Bautista Pérez frente a Liliana María Arango Correa, actuación a la que fueron convocados la Jueza Primera Promiscua de Familia de Soledad y la Defensora de Familia del Centro Zonal Hipódromo de esa localidad.

ANTECEDENTES 1.- Solicitó el actor, en causa propia y en representación de su menor hija Thaimy Andrea Bautista Arango, la protección de su derecho fundamental a tener una familia y no ser separado de ella, como mecanismo transitorio, toda vez que la persona acusada lo vulneró al resistirse injustificadamente al ejercicio de las visitas que la autoridad competente reglamentó en su favor, mientras se decide el proceso de custodia y cuidado personal que promovió contra la madre de la niña. 2.- Fundó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.- Que el 23 de marzo de 2011, ante el Centro Zonal Hipódromo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, con sede en Soledad (Atlántico), resultó fallida la conciliación que intentó con la madre de la menor para definir lo relativo a la custodia y régimen de visitas, por lo que aquella fue asignada a la progenitora y estas reguladas a favor del padre durante las vacaciones de semana santa, mitad de año, la primera semana de octubre y fin de año. 2.2.- Que la accionada no ha cumplido lo dispuesto por la defensoría de familia en materia de visitas y se ha empeñado en desprestigiar su imagen paterna a través de denuncias penales infundadas, no obstante haber tratado de conciliar con ella lo atinente a la asistencia alimentaria y atención en salud, situación que sin duda le causaría un perjuicio irremediable a su hija, toda vez que se formará una imagen errónea y rencorosa de su padre. 2.3.- Que el 30 de septiembre de 2011, la abuela paterna de la niña la encontró en un parque semidesnuda, razón por la cual denunció ese hecho ante la Comisaría Tercera de Familia de las Moras, en Soledad, pero, curiosamente, al día siguiente, su casa fue allanada porque al parecer su hija se encontraba en grave peligro, por lo que la entregó a su madre, quien el 2 de octubre huyó de la ciudad con rumbo desconocido. 2.4.- Que demandó ante el Juzgado de Familia de Soledad la custodia y cuidado personal de la menor, pero ha transcurrido más de un (1) año sin obtener respuesta alguna que proteja sus derechos, ya que después de notificar a la demandada suscitó un conflicto de competencia territorial con su homólogo de Apartadó (Antioquia), donde actualmente reside la niña, con el agravante que lleva ocho (8) meses sin contactar a su hija. 3.- Pidió, en consecuencia, que se le asigne la tenencia de su hija, mientras se decide el juicio de custodia y cuidado personal, se permita a la madre visitarla en cualquier momento y se ordene a esta buscar ayuda psicológica con el I.C.B.F. sobre la importancia de la unidad familiar, la conveniencia de superar las diferencias a través del diálogo y la prevalencia de los derechos de los niños.

LA RESPUESTA DE LA PARTE ACCIONADA La señora Liliana María Arango Correa, madre de la menor Thaimy Andrea Bautista Arango, contestó extemporáneamente la demanda de tutela y manifestó que, contrario a lo aducido por el quejoso, el maltrato ha provenido de este, al punto de ser expulsada de su domicilio marital sin soporte económico alguno, por lo que se vio en la necesidad de acudir a la familia extensa en busca de ayuda, dado que el padre no ha cumplido con la asistencia alimentaria de su hija.

Por último, deprecó que se desestimaran las pretensiones del accionante, toda vez que se sustentaron en infundios y aún no se ha decidido el proceso de custodia y cuidado personal por parte del juez competente. La Jueza Primera Promiscua de Familia de Soledad informó que el proceso de custodia y cuidado personal de la aludida niña se encuentra para ser enviado a esta Corporación con el fin de que sea dirimido el conflicto negativo de competencia suscitado entre ese despacho y su homólogo de Apartadó (Antioquia), en razón a la competencia territorial, al paso que advirtió que la tutela es inviable porque las pretensiones puede plantearlas en su escenario natural, dado que la ley le brinda los mecanismos para ello, incluido el ofrecimientos de alimentos que ha hecho.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Negó la tutela, tras concluir que la acción fue temeraria, habida cuenta que la queja constitucional se apareja a la que fue decidida por esa corporación el 15 de febrero de 2012, en la que las partes son idénticas y los hechos en que se fundan las pretensiones son iguales, salvo la circunstancia adicional del conflicto negativo de competencia, cuyo acaecimiento no altera su similitud, dado que no lo consideró como hecho nuevo.

No obstante, se abstuvo de sancionar a su promotor, en consideración a que no se demostró que ostentara la calidad de abogado. LA IMPUGNACION La formuló el gestor y la afincó en que el fallo de primer grado no consulta el interés superior de su hija; que no actuó con temeridad, porque las partes no son iguales, en la medida que en la primera acción de tutela no intervino el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad, y a los hechos iniciales se añadió el conflicto negativo de competencia; que no se tuvo en cuenta la presunción de veracidad por el silencio que guardó la accionada y la defensoría de familia convocada, como tampoco las pruebas aportadas con la petición de amparo; que la contestación de la jueza vinculada indujo en error al tribunal, al argüir que la competencia para conocer del juicio de custodia y cuida personal, por el factor territorial, no radicaba en ese despacho, dado el cambio de domicilio y residencia de la menor, ya que esa interpretación pugna con el principio de la perpetuatio jurisdictionis; y que la tutela es viable como mecanismo transitorio porque el medio de defensa ordinario al que acudió no es eficaz para neutralizar la vulneración, si se repara en que la decisión de fondo que allí se adopte sería tardía. CONSIDERACIONES 1.- La tutela fue concebida por el constituyente primario como un procedimiento preferente, breve y sumario, encaminado a la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o trasgresión que se derive de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva o alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

A su turno, el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, prescribe que “ Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante antes varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes ”. 2.- La controversia planteada en este asunto consiste en establecer si la accionada, en calidad de madre de la menor Thaimy Andrea Bautista Arango, trasgredió el derecho a tener una familia y no ser separada de ella, toda vez que el actor le imputa haber incumplido el régimen de visitas regulado provisionalmente por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Hipódromo de Soledad, a la par que esta y el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de la misma localidad, donde cursa el correspondiente proceso de custodia y cuidado personal, no le han protegido esa prerrogativa mientras se decide la litis. 3.- La impugnación será desestimada y, por ende, se confirmará el fallo de primer grado, en la medida que el accionante actuó con temeridad.

En efecto, confrontado el escrito de tutela (folios 1 a 9) con el fallo que resolvió la anterior solicitud de amparo (folios 40 a 53), dictado por el mismo tribunal el 15 de febrero de 2012, se evidencia que la primera acción fue instaurada por el mismo quejoso contra el Centro Zonal Hipódromo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, trámite al que fueron convocados el Juzgado de Familia de Soledad, que conocía del proceso de custodia y cuidado personal de la menor Thaimy Andrea Bautista Arango, y la señora Liliana María Arango Correa, progenitora de esta, al paso que la segunda fue dirigida frente a la madre de la niña, actuación en la que fueron vinculados el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Soledad, que siguió conociendo del referido juicio de tenencia de la infante, y el Centro Zonal Hipódromo del I.C.B.F. de la misma localidad, con lo cual se corrobora que las partes son las mismas, sólo que el estrado judicial que avocó el conocimiento y adelanta actualmente el trámite de la custodia, al parecer, cambió de denominación, lo que para el efecto, deviene irrelevante.

A la misma conclusión se arriba con respecto a los hechos y pretensiones de una y otra demanda, toda vez que, a la postre y en resumidas cuentas, la aspiración en las dos se contraían a que el derecho de la menor a tener una familia y no ser separada de ella, como la protección de su salud e integridad personal, fueran garantizados por la defensoría y el juzgado de familia, ante la rebeldía de la madre para cumplir el régimen de visitas regulado a favor del padre y por la comisión de presuntos actos de descuido y abandono frente a su hija común, mientras se decide en forma definitiva el proceso de custodia y cuidado personal que el accionante promovió contra la progenitora de la niña. Ahora, si bien en el trámite judicial en cuestión se presentó una colisión negativa de competencia para conocer del asunto, ante el cambio de domicilio y residencia de la menor, tal circunstancia, si bien constituye un hecho nuevo, no es trascendente y, por tanto, no afecta sustancialmente la identidad que se pregona del consabido proceder temerario.

En todo caso, es pertinente advertir que si el reclamo frente a la madre acusada se circunscribe a que esta cumpla el régimen de visitas regulado por la Defensoría de Familia del Centro Zonal Hipódromo de Soledad, so pena de que la tenencia sea asignada al progenitor denunciante y que, a cambio, aquella la visite en las condiciones más favorables, es patente que la acción de tutela deviene prematura, en la medida que no existe evidencia en el expediente de que haya formulado petición en ese sentido al juzgado cognoscente, mientras decide de fondo el asunto. 4.- En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese lo resuelto en esta providencia a los interesados por el medio más expedito y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 M.C.B. T-2012-00270-01