CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: Jesús Vall de Rutén Ruiz Bogotá, D.C., trece (13) de julio de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de once (11) de julio de dos mil doce (2012) Ref.:08001-22-163-000-2012-00180-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 3 de mayo de 2012 por la Sala Primera de Decisión Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela promovida por Rossana Zuleta Zuleta, contra la titular del Juzgado Sexto Civil del Circuito de la misma ciudad, a cuyo trámite fueron vinculados los señores Carlos Arias Ortiz, Jhonny Rafael Quiroz Velilla, Carlos Iván Matus Escarraga, Rafael Medina, Nayib Rafael Polo Rodríguez, Titularizadora Colombiana S.A., y el Banco BCSC S.A.

ANTECEDENTES 1. La accionante, a través de apoderado judicial, reclama la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, “ en conexidad, con el Derecho a la vida, igualdad, vivienda digna; […] defensa y al acceso efectivo a la administración de justicia ”, los cuales considera vulnerados por la autoridad judicial accionada, dentro del proceso hipotecario promovido en su contra por la Titularizadora Colombiana S.A. 2.

Sustenta la queja constitucional en los siguientes hechos: (a). Que el 10 de mayo de 2011 se llevó a cabo el remate del bien objeto de la litis, ante la oficina de Martillo del Banco Popular, motivo por el cual, ese mismo día, ante la indicada entidad y el juzgado accionado, solicitó la nulidad “ alegando la causal establecida en el Ordinal 9° del artículo 140 del C. de P.C., en el sentido que no se le dio aplicación al artículo 539 modificado por el artículo 62 de la Ley 794 de 2003 que señala la citación de acreedores con garantía real ”, esto es, la Corporación Social de Ahorro y Vivienda Colmena (hoy BCSC S.A.).

(b). Que en auto de 21 de junio de 2011, el juzgado accionado negó la nulidad “ alegando que no era menester notificar al acreedor hipotecario BCSC S.A., de acuerdo a lo señalado por el artículo 539 del C.P.C., ya que dicha hipoteca fue ratificada por un nuevo crédito y ese nuevo crédito fue endosado a el hoy ejecutante, por lo cual era de pleno conocimiento del BCSC la existencia de ese proceso ”.

(c). Que contra la anterior decisión interpuso recurso de reposición y subsidiariamente el de apelación, los cuales fueron negados por improcedentes en auto de 14 de septiembre de 2011. (d). Que frente a esta última providencia interpuso recurso de reposición y subsidiariamente queja, alegando que la decisión que negó la nulidad era apelable de conformidad con el artículo 14 de la Ley 1395 de 2011; sin embargo, el despacho accionado en auto de 16 de diciembre de 2011, le negó el primero y ordenó la expedición de las copias para el segundo. (e).

Que procedió a cancelar las expensas para las copias del expediente dentro del término legal, no obstante el juzgado, en auto de 26 de marzo de 2012, resolvió “ decretar precluido el término para expedir las copias, alegando que el recurrente no aportó las expensas suficientes cuando ese fue el valor que la secretaría del despacho ordenó cancelar para las copias ordenadas ”.

(f). Que objetó la liquidación del crédito, pero el juzgado no le dio trámite al mismo, por cuanto omitió allegar una alterna. Además, la liquidación presentada por la contraparte no señaló el monto del alivio aplicado a la obligación “ como tampoco la formula financiera aplicada para hacer la conversión de pesos a U.V.R., tal como dispone la Ley 546 de 1996 ”.

(g). Que el “ demandante en el proceso hipotecario, no consultó la voluntad de la deudora demandada, a la modificación del crédito y procedió a la conversión del crédito a UVR, resultando como saldo de la deuda una cantidad extremadamente alta. Razones más para considerar la vulneración al debido proceso que genera no solamente nulidad de la liquidación sino la nulidad de todo el proceso ”. 3.

Solicitó que se ordene la tutela a su favor de los derechos fundamentales que considera vulnerados y en consecuencia “ [d]ecretar la [nulidad] a partir del auto que ordenó fijar fecha para remate, por falta de notificación a un tercero acreedor hipotecario”. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal constitucional negó la protección impetrada al considerar que la accionante acudió al proceso cuando promovió la nulidad (10 de mayo de 2011), y que al no haber alegado circunstancia alguna en cuanto a las diligencias para llevar a cabo su notificación del auto que libró mandamiento de pago, “ ha de indicarse que tal comparecencia saneó cualquier irregularidad al respecto, por lo que dicha ejecutada ‘dejó de usar’ las oportunidades procesales que le correspondían para cuestionar el valor o saldo por el cual se le está ejecutando ”.

Que como el proceso inició en el año 2008, no le es aplicable la Ley 546 de 1996 “… razón por la cual el Juzgado accionado no le vulneró derecho al no declarar la suspensión o terminación del proceso para que se reestructurara su obligación ”. Además que dicha circunstancia debió ser ventilada “ dentro del mismo proceso, elevando la accionante la respectiva solicitud y no en sede de tutela ”, habida cuenta de la residualidad y subsidiariedad de la acción. Que en relación al auto de 21 de junio de 2011, a través del cual se negó la nulidad solicitada por la accionante, si bien no es apelable y habilita el examen constitucional, lo cierto es que “ no hay razón para entrar en el análisis detallado de la situación acontecida en el proceso de la referencia, dado que cualquier decisión que se tome al respecto terminaría no amparando el derecho alguno ante la actual inexistencia del derecho sustancial que se pudiere proteger en el estudio de la misma ”.

Concluyó que frente a la protesta de falta de notificación al acreedor hipotecario, se logró establecer que obra en el proceso la certificación expedida por el Banco BCSC en la que señala que dicho crédito hipotecario está cancelado en su totalidad. LA IMPUGNACIÓN La promotora de la queja impugnó la decisión que viene de reseñarse, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela y adicionó que utilizó dicho mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, ante la negativa por parte del juzgado accionado al no aplicar el artículo 33 de la Ley 1395 de 2010 que modificó el artículo 523 del C.P.C.; de la causal establecida en el ordinal 9° del artículo 140 ídem.; y de la conducta del demandante “ en el proceso hipotecario al modificar de manera unilateral los términos del contrato ”.

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo jurídico creado para la protección de los derechos fundamentales, cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas y, en determinadas hipótesis, de los particulares. Por su carácter eminentemente residual y subsidiario, se requiere para su procedencia que no exista otro medio idóneo de defensa, se hayan agotado de manera diligente las herramientas ordinarias de control que el ordenamiento superior y la ley consagran para la protección de tal clase de garantías y se acate la exigencia de la inmediatez, haciendo uso de ella dentro de un término razonable. 2.

Delanteramente, se advierte que se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal constitucional, por las siguientes razones: 2.1. Frente a la protesta consistente en la falta de notificación al acreedor hipotecario, el despacho reclamado señaló en el auto que resolvió la petición de nulidad: “ …en la anotación No. 19 del folio del inmueble con folio de matrícula inmobiliaria 040-178660 aparece hipoteca abierta a favor de la Corporación Social de Ahorro y Vivienda ‘Colmena’, sin embargo, como lo señala el apoderado de la parte demandante, el crédito que dio origen a dicha garantía hipotecaria fue cancelado en su totalidad, hecho que se corrobora con la certificación allegada por el BCSC.

“Como consecuencia a lo anterior, la garantía hipotecaria que pesa sobre el inmueble objeto del presente litigio fue ratificada por los deudores Carlos Eduardo Arias y Rossana Zuleta y es ahora garantía de la obligación No. 0499170069154, la cual es ejecutada en el presente proceso. Dicha obligación fue endosada por parte del BCSC a la entidad Titularizadora Colombiana, la cual en virtud del contrato maestro de administración de portafolio de créditos suscrito entre Titularizadora Colombiana y BCSC, confirió poder a dicha entidad para que adelantase y llevase hasta su terminación todas las gestiones requeridas para la cobranza y recaudo de créditos hipotecarios, entre los cuales se encuentra el ejecutado en el presente proceso ”.

La Sala encuentra que los anteriores argumentos, no lucen arbitrarios ni caprichosos, sino que, por el contrario, se presentan lógicos y jurídicos, a lo que se suma que es la misma entidad bancaria acreedora hipotecaria, eventual perjudicada con la no citación, quien certificó que dicho crédito fue debidamente cancelado, según copia de la certificación obrante a folios 39 de este cuaderno. En repetidas oportunidades ha dicho la Corporación que, “ … independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis ”. 2.2.

En relación con el ataque al trámite impreso al recurso de queja contra el auto de 14 de septiembre de 2011 que negó la apelación a la providencia de 21 de junio del mismo año, es de verse que sin justificación alguna, el apoderado judicial de la actora omitió pagar, en su totalidad, las copias exigidas por la secretaría del despacho cuestionado para imprimirle el trámite de rigor establecido en el artículo 377 del Código de Procedimiento Civil; tal circunstancia impide activar la acción de tutela para emendar o suplir la desatención en que incurrió la demandante, pues no se puede soslayar por esta vía los mecanismos ordinarios de defensa establecidos en el ordenamiento procesal, por su carácter residual y subsidiario.

Y, así lo hace ver el secretario en su informe de fecha 14 de septiembre de 2011; la respuesta a la tutela ofrecida por el juzgado querellado; y la inspección judicial adelantada por el Tribunal sobre el expediente (fl. 71, cdno. 1), de manera que la actora desaprovechó el indicado recurso, lo que inhabilita al juez constitucional para inmiscuirse en la función propia del operador natural.

En lo atinente con la pasividad al interior del proceso, esta Sala ha señalado en repetidas ocasiones que, “ no está habilitado ‘el accionante para acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso’ (Sentencia de 14 de enero de 2003, exp. 2002-23023)”. 2.3.

Frente a la protesta correspondiente a la aplicación de la Ley 546 de 1999, no se evidenció que la hoy accionante hubiese planteado ante el juez del proceso hipotecario, los motivos por los cuales acuden al resguardo constitucional, lo que determina la improcedencia del amparo solicitado, pues dada la naturaleza subsidiaria de la presente acción, quien acude a ella debe recorrer primero las vías procesales que las leyes establecen para cada tipo de asunto y ante los funcionarios competentes.

Efectivamente, del recuento minucioso adelantado por el a quo en la inspección judicial a cada uno de los cuadernos que componen el expediente, no se palpó que obrara escrito o memorial alguno que pusiera de presente lo que aquí pretende se reconozca, como es la aplicación del alivio y la consecuente suspensión del proceso; de manera que el escenario natural para discutir lo que en el extenso escrito de tutela manifiesta la accionante, es el mismo proceso hipotecario.

Insistentemente se ha dicho por la jurisprudencia constitucional, que esta acción pública no se erige en mecanismo sustituto o paralelo de los instrumentos o procedimientos ordinarios creados por el legislador, para debatir tópicos no controvertibles en sede constitucional, pues debido a su finalidad ius fundamental no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, “ sino única y exclusivamente para el evento en que la persona que se sienta afectada o amenazada en una garantía de rango superior con ocasión de una arbitrariedad jurisdiccional, hubiese carecido o carezca de recursos judiciales para atacarla”. 2.4.

Para terminar, la actora, de manera sorpresiva en el escrito de impugnación, manifiesta que la queja constitucional la interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irreparable. Sobre el particular, es de señalar que el mismo quedó simplemente enunciado y no cuenta con los soportes que respalden tal afirmación y que permita acreditar su configuración, lo que impide su análisis.

A propósito, la Sala ha señalado que “no se han demostrado las circunstancias necesarias para conceder la tutela como mecanismo transitorio, por cuanto que sin la presencia de los supuestos del perjuicio irremediable que la doctrina constitucional reclama para su prosperidad, lo alegado tampoco cumple con las características de gravedad, inminencia y apremio de la intervención del Juez Constitucional”.

Idéntica suerte corre el derecho a la igualdad que se había anunciado transgredido por el despacho querellado, pues “[…] no demostró el interesado la presunta vulneración al derecho a la igualdad, toda vez que no existen pruebas que den cuenta de otras personas en circunstancias similares a la suya (…), circunstancia que impide realizar el paralelo respectivo a fin de determinar si los accionados con su actuar le quebrantaron esa prerrogativa de rango constitucional ”. 3.

Por lo anterior, se impone confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese lo decidido mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia del 5 de abril del 2010, Exp. 68679-22-14-000-2010-00006-01. � Sentencia del 8 de febrero de 2010, Exp. 2009-00207-01, ratificado la del 4 de abril de 2011, Exp. 00013-01. � Sentencia del 31 de marzo del 2011, Exp. 2011-00137-01. � Sentencia del 11 de mayo de 2010, Exp. 2010-00249-01. � Sentencia del 12 de diciembre de 2008, Rad. 2008-00228-01, referida en la del 29 de junio de 2011, Exp. 73001-22-13-000-2011-00160-01.

PAGE 8 J.V.R. Exp. 08001-22-13-000-2012-00180-01.