República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en Sala de nueve (9) de mayo de dos mil doce (2012). Ref. Exp. 0800122130002012-00060-01 Se decide la impugnación frente al fallo de 24 de febrero de 2012, proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, denegatorio de la tutela de Juan Carlos Mejía Anaya contra el Ministerio de Defensa – Dirección General de la Policía Nacional, trámite al que fueron vinculados los Comandantes de la Policía Metropolitana y de la Estación de Policía Simón Bolívar, la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes, todos de Barranquilla, y la Jefe de Servicio de la Policía Nacional.
ANTECEDENTES I.- El actor, obrando mediante apoderado judicial, atribuye a la accionada la vulneración de sus garantías constitucionales a la vida, dignidad humana, remuneración mínima vital y móvil, igualdad, debido proceso y trabajo. II.- Establece que el agravio deriva de su retiro del servicio activo de la Policía Nacional. III.- Sustenta su petitum en los hechos que seguidamente se compendian (folios 2 a 22, cuaderno 1): a.-) Que está vinculado a la Institución desde el 26 de marzo de 2001 y desde entonces ha tenido un excelente desempeño como patrullero. b.-) Que el 16 de julio de 2011 fue destinado a la Estación de Policía Simón Bolívar de Barranquilla. c.-) Que el 31 del siguiente mes sucedió un hurto en una compraventa del sector, por el que su Comandante Elkin Morantes Ortiz le atribuyó responsabilidad, pero la causa real es la insuficiencia de personal y la mala planeación de sus superiores. d.-) Que mediante la Resolución No. 0019 del 16 de enero de 2006, la Dirección General obrando discrecionalmente y alegando razones del servicio, previo concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación correspondiente, lo retiró del cargo. e.-) Que lo anterior es arbitrario y tuvo origen en persecución en su contra, en la exigencia injustificada de resultados sin considerar su labor preventiva y comunitaria y en la indebida valoración de sus anotaciones, al desconocer las positivas y tener en cuenta las negativas que fueron mal realizadas y con violación del debido proceso y defensa.
IV.- Solicita que se ordene reintegrarlo, reconocerle y pagarle los emolumentos dejados de percibir y restablecerle los servicios de salud, declarando “culpable al nominador…”. RESPUESTA DEL ACCIONADO El Comandante de la Policía Metropolitana de Barranquilla dijo que por delegación del Director General profirió el acto de retiro de Mejía Anaya, quien dispone del mecanismo establecido en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo para la defensa de sus garantías presuntamente conculcadas, lo que hace improcedente la tutela a la luz del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, toda vez que no ha demostrado perjuicio irremediable, amén que la misma no puede ser utilizada para hacer respetar derechos de rango legal ni omitir cumplir normas; que la decisión atacada goza de presunción de legalidad y no desconoce los principios y garantías constitucionales, pues no constituye una sanción, sino el ejercicio de la discrecionalidad, previo concepto de una Junta, facultad que se vería seriamente afectada si la autoridad constitucional pudiera interferir en cada caso en que por su ejercicio un policial se quede sin empleo, siendo que éste no tiene constituido un derecho al mismo (folios 67 a 85, ejusdem ), La Secretaría General de la entidad expresó que el quejoso no ha demostrado el perjuicio que alega, y posiblemente no ha utilizado el mecanismo ordinario a su disposición, dentro del cual puede pedir la suspensión provisional prevista en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo; que confunde su apoderado la facultad ejercida, condicionada al seguimiento de pautas jurisprudenciales orientadas al “ mejoramiento del servicio”, con el retiro por no superar la escala de medición prevista en el decreto de evaluación de desempeño del personal policial (folios 101 a 119 ídem ).
Finalmente, miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes precisaron que la separación del servicio activo por voluntad del Director General no es resultado de una sanción disciplinaria, sino que obedece al ejercicio de la discrecionalidad para la buena prestación del servicio, en virtud de la cual y vistos los niveles de ineficiencia del patrullero, hicieron la recomendación respectiva (folios 153 a 157, ibídem ).
FALLO DEL TRIBUNAL Negó el resguardo porque la resolución de que se duele el gestor es consecuencia de una potestad legal, justificada y materializada en un acto controlable contenciosamente, y no producto de un trámite sancionatorio. Afirmó que aquél sería viable para exigir motivar la determinación, mas para no anularla, porque resultaría con alcances de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, medio éste “eficaz y fácil a acceder” al tutelante, sumado a que no acreditó perjuicio irremediable, pues, la pérdida del trabajo en sí misma no lo constituye, en la medida que los miembros de la Fuerza Pública no tienen un derecho adquirido, debido a la naturaleza funcional del oficio que conlleva disponibilidad para removerlos (folios 161 a 173, ejusdem ).
IMPUGNACIÓN Luego de señalar incongruente el fallo atacado, el actor reconoce procedente el camino contencioso, pero alega que su reclamo es pertinente para proteger los derechos invocados y evitar un perjuicio “eminente” a su familia, preservando los recursos de su subsistencia mientras transita aquél, debido a que el acto administrativo se originó en un comportamiento caprichoso y arbitrario del Comandante de la Estación de Policía, vía de hecho advertida por la señora Diluvina Castaño Avila y unos patrulleros que pidió como testigos, pero no se tuvieron en cuenta (folios 184 a 186 ídem).
CONSIDERACIONES 1.- Corresponde determinar si la tutela es procedente en presencia de un mecanismo ordinario de defensa, y, en caso afirmativo, si con la resolución de retiro del servicio activo de Mejía Anaya se vulneraron sus derechos fundamentales. 2.- La acción es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.
Por su naturaleza residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- En el presente asunto están probados los sucesos relevantes que a renglón seguido se precisan: a.-) Que el 4 de abril de 2002 el señor Juan Carlos Mejía Anaya se posesionó en la entidad accionada y venía desempeñándose como patrullero (folio 31 cuaderno 1). b.-) El 16 de enero último, con el voto unánime de los miembros de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suobficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Barranquilla se consideró oportuno recomendar al Comandante de la ésta, por razones del servicio y en forma discrecional, el retiro de aquél (folios 33 a 40 ibídem ) c.-) Que en esta misma fecha, mediante resolución N°. 019, el destinatario atendió lo anterior (folios 27 a 32, ejusdem ). 4.
Se mantendrá lo decidido por el Tribunal, atendiendo otras razones que enseguida se exponen: a.-) El actor cuenta con otro mecanismo judicial de defensa, consistente en la acción contencioso administrativa de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 de la respectiva codificación, mediante la cual puede discutir lo que por esta vía plantea, es decir, la legalidad de la resolución mediante la que el superior policial de la capital del Atlántico lo retiró del servicio.
Ahora bien, es amplia y reiterativa la jurisprudencia que enseña que “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, exp. 00001-01). b.-) Para escapar a la eventualidad de la negativa del amparo, con el libelo demandatorio el gestor impetró la protección como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, circunstancia que el Tribunal no encontró acreditada, a lo cual aquél no responde efectivamente en su alegato impugnatorio, pues si bien se duele de que no se decretaron los testimonios que desde un comienzo solicitó, tal y como lo enfatiza, los mismos se encauzan a demostrar la presunta “vía de hecho”, lo que es decir, no apuntan al tema preliminar en discusión, sobre el que se limita a alegaciones abstractas. c.-) Tampoco considera el actor que no resulta necesario que agote íntegramente la jurisdicción administrativa, sino que si se dan las condiciones previstas, desde un comienzo del proceso pertinente puede obtener lo que por esta vía extraordinaria busca, según lo enseña la jurisprudencia de esta Corporación: “ en esa instancia también puede solicitarse la suspensión provisional, medida cautelar prevista por el Código Contencioso Administrativo contra los actos administrativos de contenido general o particular, siempre que se cumplan ciertos requisitos (arts. 152 y ss.), y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración.” (sentencia de 6 de mayo de 2005, expediente 2005-00465-01).
Empero, mal puede esperarse que el gestor acceda a tal cautela, si no obstante que admite la existencia del procedimiento judicial ordinario en donde la puede obtener, en concreto no acredita que lo haya ejercido, lo cual reafirma la improcedencia de su actual pedimento. d.-) Frente a las alegaciones que hace el recurrente sobre la incidencia que la pérdida del empleo tiene en sus derechos fundamentales, no sobra citar que esta Corte ha dicho que “debe tenerse en cuenta, que como lo ha precisado la Sala, “la pérdida de un empleo o trabajo no tiene aptitud para generar normalmente un perjuicio irremediable, ya que no se trata, en principio de una situación de excepcional gravedad que sólo pueda ser conjurada con las medidas urgentes e impostergables del juez de tutela, pues la estabilidad laboral no hace parte del núcleo esencial del derecho al trabajo, y la naturaleza fundamental de éste ‘… exige la protección de su núcleo esencial, pero no trae consigo la facultad de obtener una vinculación concreta …, el derecho al trabajo no consiste en la pretensión incondicional de ejercer un oficio o cargo específico, en un lugar determinado por el arbitrio absoluto del sujeto, sino en la facultad, in genere, de desarrollar una labor remunerada en un espacio y tiempo indeterminados…” (sentencias T o47 de 14 de febrero de 1995 y SU 879 de 2000, doctrina que también acogió la Sala en fallo de 8 de septiembre de 1998 exp. 5311” (citada en sentencia del 1º de diciembre de 2004, exp. 2004-00246-01). e.-) Consecuentemente, conforme a lo expuesto, no se cumple aquí el requisito de procedencia de la acción. 5.- Se ratificará, entonces, la providencia cuestionada.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 FGG.
Exp. 0800122130002012-00060-01