República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de siete (7) de diciembre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 0800122130002011-02107-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 2 de noviembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual concedió la tutela de Angélica María Ariza González, en nombre propio y en representación de su menor hijo, contra el Juzgado Noveno de Familia de Barranquilla, actuación a la que fueron llamados Celso Javier Pacheco Real, el Procurador Quinto Judicial II de Familia, la Defensora de Familia y el I.C.B.F.
ANTECEDENTES I.- Obrando por intermedio de apoderado, Angélica María Ariza González, en su nombre y en el de su pequeño hijo, aduce que el convocado les está violando las garantías fundamentales al debido proceso, familia, igualdad y protección a la mujer y a los niños (folio 2 del cuaderno 1). II.- Circunscriben la vulneración a la medida provisional decretada dentro del juicio de “ custodia y cuidado personal ” del infante demandante, donde éste fue retirado “ del lado de su madre… al enviarlo a [un] hogar sustituto, sin practicar las pruebas… ” necesarias (folio ídem).
III.- Sustentan los pedimentos en los hechos que pasan a compendiarse (folios 2 a 7): a.-) Que Ariza González contrajo matrimonio con Celso Javier Pacheco Real, padre del actor. b.-) Que se divorciaron mediante sentencia de 22 de enero de 2003, en la que se fijó una cuota alimentaria a favor del impúber y a cargo del progenitor, quedando aquel al cuidado de su madre. c.-) Que en enero de 2010, el papá presentó una denuncia penal contra un primo adolescente de su descendiente, por “ actos sexuales abusivos con menor de catorce años ”, pleito que terminó con fallo condenatorio. d.-) Que posteriormente instauró una nueva acusación por los mismos hechos, la cual fue desestimada por tratarse de “ cosa juzgada ”. e.-) Que el padre del menor promovió un litigio de custodia y cuidado personal, argumentando que la quejosa es “ bipolar ” y haciendo falsas acusaciones. f.-) Que el funcionario de la causa, como medida previa, dispuso “ el retiro del menor del lado de su familia… ”, sin valorar las pruebas aportadas ni decretar las pertinentes, como si la querellante “ no tuviera la capacidad mental para cuidar a su hijo ”. g.-) Que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la oficina judicial donde se definió el citado divorcio han estado de acuerdo en que la mamá tenga la custodia del pequeño. h.-) Que Pacheco Real ha dejado de pagar algunas cuotas de la mensualidad establecida en la providencia que decretó la cesación de efectos del matrimonio, y ha consignado sumas menores en el Banco Agrario, asunto que la interesada ya puso en conocimiento de las autoridades. i.-) Que interponen esta acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
IV.- Por lo anterior, piden dejar sin efecto la citada cautelar; ordenar la entrega del menor a la madre, y, en caso de dudas, valorar las pruebas aportadas (folios 7 y 8). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Procuraduría vinculada hizo un recuento de sus actuaciones en la litis, las cuales asegura fueron “ respetuosas [y] en los términos de su competencia ” (folios 133 a 135).
Los demás intervinientes no contestaron en tiempo. FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la salvaguarda aduciendo que el Juzgado atacado tomó una determinación sin contar con medios demostrativos que la sustentaran, lo que denota “ ausencia absoluta de verificación de las circunstancias expuestas por el demandante, sin consideración… de las situaciones afectivas del menor y sus padres” y sin un análisis exhaustivo; por lo que le ordena tomar una decisión basado en las pruebas recaudadas (folios 202 a 211).
IMPUGNACIÓN La interpone Celso Javier Pacheco Real y la soporta en que el reclamo constitucional no cumple el requisito de la inmediatez y en que el convocado sí valoró el material obrante en el expediente (folios 269 a 271). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si a los querellantes les fueron trasgredidos sus privilegios fundamentales, al haberse retirado al infante del hogar materno. 2.- El amparo está previsto en el ordenamiento patrio como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva las garantías esenciales de las personas, cuando arbitrariamente fueren desconocidas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales.
Ahora bien, es sabido que las providencias judiciales sólo son susceptibles de ser cuestionadas con la formulación de este mecanismo, cuando con ellas se haya cometido una “ vía de hecho ”, siempre y cuando se solicite el resguardo tempestivamente. 3.- Están probados, con incidencia en el caso bajo estudio, los siguientes hechos: a.-) Que Celso Javier Pacheco Real inició un proceso de custodia y cuidado personal contra Angélica María González, aduciendo que ésta sufre “ problemas de alineación parental síndrome bipolar ” y que “ el menor se encuentra en peligro inminente…, toda vez que en la casa donde residía con sus abuelos maternos… fue objeto de abuso sexual…”; adicionalmente, en el libelo pidió “ la entrega provisional del menor previamente a la notificación del auto admisorio… ” (folios 22 a 30 del cuaderno 1). b.-) Que el trámite fue repartido al Despacho Noveno de Familia de Barranquilla (folios 3 a 5 de este cuaderno). c.-) Que en auto de 31 de mayo de 2011, el funcionario denunciado avocó el conocimiento de la demanda y como “ medida provisional ” ofició al Centro Zonal Suroccidente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que retirara “ al menor de su hogar materno disponiendo colocarlo en un hogar sustituto… ”, toda vez que en el plenario obra copia de la providencia donde se declara que el pequeño, quien hoy en día tiene ocho (8) años, fue víctima de actos sexuales abusivos (folio 6 de este cuaderno y 35 y 36 del cuaderno 1). d.-) Que frente a tal proveído la parte actora interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, resuelto el primero negativamente y no concedido el segundo (folio 16 de este cuaderno). e.-) Que posteriormente, luego de practicada la cautelar, la Defensora de Familia puso en conocimiento de la Oficina Judicial encartada que “ con gran preocupación [se dio] cumplimiento a lo ordenado… en el auto que admitió la demanda…, debido a que al parecer los hechos y pretensiones… dejan ver la situación de peligro inminente en la que se encuentra el menor… ”, por lo que anexó los registros de las visitas sociales practicadas al nuevo hogar de la progenitora desde el 7 de abril de este año, además de la “ valoración psicológica inicial y seguimientos…; valoración nutricional…, y declaración jurada recibida a la madre ” (folios 231 y 232 del cuaderno 1). f.-) Que en el informe social de seguimiento de 15 de agosto de los corrientes, rendido por el I.C.B.F., se conceptuó que el niño debe estar en el medio familiar de la madre, dado el deseo de aquel de permanecer con ésta y a los fuertes vínculos entre ellos (folios 261 a 264 ídem ). g.-) Que esta tutela fue impetrada el 18 de octubre de este año (folios 1,21 y 117). 4.- Se observa la improcedencia de la alzada, en consideración a que: a.-) La Carta Política señala que los derechos de los niños son de raigambre fundamental y prevalecen sobre los de los demás, por lo que ameritan custodia especial y preferente.
Como lo ha sostenido esta Sala, tales garantías comprenden la de “ crecer en el seno de una familia ” y no ser separado de ella (artículos 5, 42 y 44 de la Constitución), salvo en casos de riesgo o quebranto de sus privilegios y con la única finalidad de protegerlos; de igual manera, es una prerrogativa de los padres estar con sus hijos y no ser separados de ellos, por lo que una determinación en ese sentido debe estar plenamente fundamentada.
Ahora, la aplicación de medias previas amerita un especial cuidado por parte del juez cuando de niños se trata, esto es, las decisiones que se adopten en relación con su custodia deben estar debidamente sustentadas, reflejando un criterio coherente, fruto del análisis de los elementos fácticos obrantes en el expediente y decretados por el funcionario natural, tales como las experticias psicológicas practicadas al pequeño, visitas sociales, documentales y testimoniales, para que esos proveídos sean fruto de la hermenéutica ejercida dentro de la discreta autonomía que en materia probatoria recae sobre las autoridades judiciales.
En este asunto, el menor de edad fue separado de su madre con fundamento en las aseveraciones del padre y en la sentencia condenatoria de un miembro de la familia, razones que no lucen suficientes para retirarlo de su hogar y enviarlo a uno sustituto, pues, para tomar una decisión de tal entidad es necesario soportarla en las evidencias recaudadas, de las cuales debe desprenderse el inminente peligro que corre el infante, situación que no se avizora en el sub lite, donde ni siquiera se constató si quien abusó del pequeño viva actualmente con él, o que la mamá efectivamente padezca una enfermedad mental que la inhabilite para cuidarlo.
Así las cosas, era necesario que se verificaran las circunstancias expuestas en el libelo, y la judicatura se asegurara del perjuicio causado al niño, antes de adoptar una disposición como la que aquí se ataca, ya que la misma no solo restringe las prerrogativas de la quejosa, sino de quien por su corta edad requiere de los cuidados maternos. Sobre la primacía de los privilegios de los menores la Corte indicó que “ los derechos de la infancia prevalecen sobre los de los demás sujetos; del mismo modo, los distintos convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, que integran el ‘bloque de constitucionalidad’ de que trata el artículo 93, les reconocen una serie de garantías inviolables, que han sido reconocidas y aplicadas de manera sistemática por la jurisprudencia… Así, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada el 20 de noviembre de 1959 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, además de distintos estatutos de carácter regional, reconocen al niño como sujeto de especial protección por parte del Estado y la sociedad en general… El catálogo de derechos fundamentales enunciado en el artículo 44 superior no se restringe a defender su vida, integridad personal, y mínimo vital, ni a brindarles condiciones materiales para una subsistencia cómoda.
El constituyente además se interesa en que los niños estén rodeados por un entorno donde cuenten con el afecto de su familia, obtengan amor, bienestar, educación, recreación, pertenencia e identidad” (11 de mayo de 2011, exp. 00059-02). b.-) No sobra indicar que si bien Ariza González no recurrió el auto que decretó la cautelar cuestionada, el examen constitucional se centró en los derechos del menor actor, y frente a él no podía efectuarse la exigencia de agotar los mecanismos ordinarios antes de acudir al amparo. c.-) En cuanto al argumento principal de la impugnación, es preciso señalar que, esta protección fue instituida como remedio de aplicación urgente, por lo tanto, su efectividad reside en la salvaguardia actual del bien jurídico en riesgo, lo que presupone que se acuda a ella en forma pronta, pues, precisamente por su naturaleza, no puede permanecer indefinidamente en el tiempo a la espera de su ejercicio.
En ese sentido, contrario a lo sostenido por el replicante, el reclamo de los actores cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que fue propuesto dentro de los seis (6) meses siguientes al proveído que se ataca, esto es, el auto que decretó la medida preventiva data de 31 de mayo de esta anualidad y esta acción fue propuesta el 18 de octubre siguiente, exactamente cuatro (4) meses y dieciocho (18) días después. Al respecto, “la Sala en reiterados pronunciamientos ha considerado por término ajustado para la interposición de la queja el de seis meses, puntualizando que ‘en suma, ante la reviviscencia pretoriana de la acción de tutela contra sentencias judiciales, se hace imprescindible fijar un término consuntivo del recurso constitucional, pues no puede quedar abierto intemporalmente el debate judicial, ya que ello conspiraría contra la seguridad jurídica y los derechos de todas las partes involucradas en el litigio, quienes fundados en la confianza legítima que les otorga la firmeza de un fallo judicial, no podrían ser sorprendidos en cualquier momento posterior, con un nuevo debate que frustre los derechos así adquiridos y las situaciones consolidadas En el pasado las legislaciones procesales han fijado el término de perención en seis meses y ese podría ser un plazo razonable, pues sí la falta de impulso extinguía el proceso, y así continúa siendo en materia contencioso administrativa, el silencio prolongado del afectado frente a una presunta vía de hecho es relevante para juzgar la ausencia de actualidad del amparo…’” (29 de noviembre de 2010, exp.00363-01, ratificada el 8 de julio de 2011, exp. 00065-01). 5.- No siendo necesarias más consideraciones, se ratificará la determinación de primer grado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo resuelto a las partes y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 7 F.G.G. Exp. 0800122130002011-02107-01