CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C, veintiuno (21) de octubre de dos mil once (2011) Aprobado en sala de diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011). Ref. exp.: 0800122130002011-02045-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 20 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual negó la tutela de María Clemencia Pinto Ospino frente al Juzgado Once Civil del Circuito de esa ciudad, actuación a la que fueron llamados Judith Llinás Severini y el Banco A.V. Villas S.A.

ANTECEDENTES I.- La accionante, obrando en nombre propio, aduce que el demandado está violando sus garantías fundamentales “ al debido proceso en conexidad con el derecho a la defensa, acceso a la administración de justicia, igualdad [y] vivienda digna ” (folio 1 del cuaderno principal). II.- Circunscribe la vulneración a que dentro del ejecutivo hipotecario del Banco A.V. Villas S.A. contra Judith Helena Llinás, el Juez Once Civil del Circuito de Barranquilla se negó a dar trámite al incidente de nulidad y al recurso de apelación que presentó la promotora de este amparo, argumentando que carecía de legitimación para actuar al no ser parte.

III.- El reclamo lo sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse (folios 2 a 11 del cuaderno principal): a.-) Que Llinás constituyó una hipoteca sobre el predio identificado con la matrícula inmobiliaria 040-44524 a favor de la entidad financiera, para garantizar el préstamo que ésta le otorgó el 6 de diciembre de 2002. b.-) Que el 15 de junio de 2007 la deudora del banco y la actora celebraron una promesa de compraventa sobre el citado inmueble; negocio jurídico en virtud del cual la adquirente debía pagar la suma de sesenta y ocho millones novecientos cuarenta mil ochocientos un pesos ($68.940.801), sin que hubiese operado “ la subrogación del contrato ante el banco ”. c.-) Que honró la obligación contraída, hasta el momento en que se percató de la imposibilidad de ubicar a la vendedora, para “ que… legalizara la compra del inmueble una vez terminara de cancelar… la deuda con la entidad bancaria ”. d.-) Que no obstante haber efectuado abonos al saldo del mutuo desde el 2007 hasta el 18 de abril de 2009, el prestamista inició un juicio coactivo el 22 de abril de 2008, desconociendo los pagos realizados y omitiendo informar al juzgador acerca de la existencia de un tercero con derechos sobre la heredad, hecho que conocía a cabalidad. e.-) Que tal litis fue repartida al encartado, quien “ embargó y secuestró ” el bien, para luego adjudicárselo a la institución crediticia mediante auto de 30 de noviembre de 2010. f.-) Que el 9 de mayo de 2011, solicitó la anulación de lo actuado a partir de la “ diligencia de secuestro ”, esto es, desde el 1º de septiembre de 2008, toda vez que con la misma se violó su derecho de defensa y se incurrió en un “ presunto fraude procesal ”, al hacerse constar que su cónyuge, Juan Pastrana, atendió la actuación, cuando en realidad él se encontraba fuera del país, situación que le impidió oponerse a la práctica de la medida. g.-) Que el 16 de junio del presente año, el denunciado decidió no dar trámite a la nulidad propuesta por la gestora, en razón a que ésta no era parte en el coercitivo, mientras que, con los mismos argumentos, el día 14 del mes siguiente, se abstuvo de atender la apelación interpuesta contra esa determinación. h.-) Que el 14 de junio de los corrientes, fue “ objeto junto con [su] familia… del lanzamiento del inmueble en el cual vivía[n] ”. i.-) Que había interpuesto previamente un amparo, pero le fue denegado por subsidiariedad, y que agotados los mecanismos ordinarios, acude nuevamente a este camino. IV.- Solicita, en consecuencia, se ordene al encartado declarar la nulidad que en su momento negó, para así restablecer el privilegio de oposición que como poseedora le asiste (folio 11 ídem ).

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La autoridad judicial hizo un recuento de las actuaciones surtidas y señaló que la quejosa no es “ parte ” en el litigio que ataca; que no transgredió sus prerrogativas esenciales, y que lo único que pretende la promotora es “ la dilación injustificada del proceso ” (folios 95 a 97). El Banco aseveró que tanto él como el “ Juzgado de conocimiento del proceso ejecutivo hipotecario obraron de acuerdo a las disposiciones legales vigentes… que no existe violación… y se ve claramente que lo que busca la tutelante es revivir instancias precluídas ” (folios 99 a 105).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada al estimar que la actuación atacada se ajusta razonablemente al ordenamiento jurídico y por no encontrar evidencia de quebrantamiento alguno que justifique su intervención (folios 113 a 124). IMPUGNACIÓN La interpone la quejosa, quien luego de narrar nuevamente los hechos que dan origen a su petitum, indica que el a-quo desconoció las evidencias obrantes en el trámite ejecutivo hipotecario, lo que conlleva la violación a la “ vivienda digna ” y al “ debido proceso ”, pues, no fue reconocidad como tercera poseedora; finalmente, insiste en el comportamiento fraudulento del ejecutante (folios 129 a 139).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en determinar si con la negativa a dar curso a la declaratoria de invalidez invocada y al recurso de apelación interpuesto con ocasión de ésta, se están infringiendo los privilegios esenciales deprecados. 2.- La tutela está prevista en la Carta Política para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer a través de otros medios.

Por otra parte, las decisiones de los jueces sólo son susceptibles de ser cuestionadas con éxito mediante la formulación del amparo, cuando se cumpla alguna de las causales genéricas de procedibilidad del mismo. 3.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que el 6 de diciembre de 2002, el Banco AV Villas S.A. otorgó un préstamo con garantía real a Judith Llinás Severino, con base en el cual planteó demanda ejecutiva hipotecaria que correspondió conocer al Juzgado Once Civil del Circuito de Barranquilla en el año 2008 (folios 2 y 101). b.-) Que el 15 de julio de 2006, la deudora y María Clemencia Pinto Ospino celebraron un contrato de promesa de compraventa cuyo objeto fue el inmueble sobre el que recaía la garantía real (folios 14 a 18). c.-) Que el 9 de mayo de 2011, la promitente compradora propuso la nulidad del compulsivo “ por violación al debido proceso, alegando que hay inexistencia de secuestro del inmueble ”, incidente respecto del cual el mencionado juez se abstuvo de pronunciarse, por no ser aquella “ parte dentro de la litis ” (folios 7, 12, 96). d.-) Que la inconforme apeló el pronunciamiento referido en el ordinal anterior, recurso al que el encartado no le dio trámite por idénticas razones (folios 13 y 97). e.-) Que en el citado litigio, luego de dictarse sentencia y realizadas las diligencias de remate, se adjudicó el fundo al acreedor y en consecuencia, se ordenó su entrega (folios 5 y 96). f.-) Que en proveído de 10 de junio de 2010, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior el Distrito Judicial de Barranquilla resolvió declarar improcedente, por prematura y subsidiaria, una tutela propuesta con ocasión del mismo pleito y respecto de idénticas partes, en la que se denunció lo acontecido en la diligencia de secuestro y la falta de pronunciamiento del juzgado en lo atañedero a la nulidad del juicio (folios 4 a 6 de este cuadeerno y 8, 111 y 118 del principal). 4.- Delanteramente es preciso señalar que le asiste razón al a-quo cuando considera que la presente acción no cuestiona los mismos actos debatidos en el recurso excepcional decidido el año pasado con relación al coactivo, en tanto las pretensiones de cada uno son diferentes, esto es, la primera pretendía la protección frente a un asunto en curso ante la jurisdicción ordinaria (lo acontecido en la diligencia de secuestro y la solicitud de anulación que para la época no estaba resuelta), y ésta, lo concerniente a dos (2) proveídos posteriores, que resolvieron sobre la nulidad planteada; razón por la cual no puede hablarse de amparos iguales, lo que excluye la temeridad a que aluden los artículos 37 y 38 del Decreto 2591 de 1991. 5.- Se observa la improcedencia de la salvaguarda reclamada, en atención a que: a.-) La protección prevista en el artículo 86 de la Constitución es de naturaleza excepcional y residual, además, no fue instituida para subsanar o enmendar los yerros cometidos por las partes o sus apoderados en los trámites ordinarios y ejecutivos, como si se tratara de una tercera instancia o de una nueva oportunidad.

En el sub examine, la interesada objetó el auto que negó resolver la nulidad planteada, sin embargo, no lo hizo respecto del que no concedió la alzada, pudiendo recurrirlo según los lineamientos del artículo 377 del Código de Procedimiento Civil que consagra la queja contra los proveídos que deniegan la apelación; tal incuria impide emplear esta vía para enmendar la omisión en que incurrió la demandante, pues, no se puede acudir a este camino soslayando los mecanismos ordinarios de defensa previstos en el ordenamiento vigente.

En relación con el aquietamiento demostrado al interior de las causas, esta Colegiatura ha señalado que “ no está habilitado ‘el accionante para acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso’” (sentencia de 14 de enero de 2003, exp. 2002-23023, ratificada el 8 de febrero de 2010 y el 8 de agosto de 2011 expedientes 2009-00207-01 y 00801-01, respectivamente. b.-) En todo caso, para que la tutela contra providencias judiciales prospere, entre otras cosas, debe evidenciar una flagrante “ vía de hecho ” que ponga en peligro o transgreda los privilegios fundamentales de las personas, requisito que se echa de menos en este caso, donde no se advierte arbitrariedad alguna por parte del Juez, lo que descarta la posibilidad de que en sede excepcional se dejen sin efecto sus determinaciones.

En el sub lite, el despacho acusado encontró que Pinto Ospino “ no está legitimada para actuar” al no ser parte en el coercitivo, y en consecuencia, se abstuvo “ de pronunciarse sobre las peticiones elevadas por su apoderada ”, tanto la incidental como la de alzada (folios 12 y 13). Tal actuación, como lo avizoró la primera instancia, obedece a una aplicación e interpretación razonables de los artículos 143 y 350 del Código de Procedimiento Civil, de cuya hermenéutica se colige que compete a los sujetos trabados en la litis plantear los vicios procedimentales, es decir, que su alegación “ es un asunto que, en últimas, sólo concierne a la parte perjudicada con la actuación defectuosa ” (sentencia de casación 012 B de 17 de febrero de 2003, expediente 7509), lo mismo que ocurre con el recurso de alzada, el cual sólo puede ser interpuesto por “ la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia ”.

Ahora, este mecanismo no es una tercera instancia ni puede pasar por alto los trámites desarrollados ante los falladores ordinarios, mucho menos para revivir etapas procesales fenecidas, permitiendo un examen adicional en sede constitucional, tal como en múltiples pronunciamientos lo ha enseñado la Corte. En efecto, como lo aquí acontecido es que la impugnante no se opuso a la diligencia de secuestro, no puede pretender ahora recuperar dicha etapa procesal.

Así las cosas, si las providencias del funcionario atacado son aceptables y obedecen a un entendimiento coherente de las normas y de los medios de convicción, independientemente de que se compartan o no, el sentenciador de tutela debe respetarlas, pues, para que se configure una “ vía de hecho… se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales… ” (sentencia de 30 de junio de 2010, exp. 00148-01). c.-) En cuanto a los argumentos basados en la presunta conducta fraudulenta de la entidad financiera, es preciso señalar que la legislación vigente prevé las vías adecuadas a las cuales puede acudir directamente la interesada, sin que este instrumento excepcional sea el camino para obtener que el juez constitucional haga pronunciamientos sobre la posible comisión de hechos delictivos que puede denunciar la persona supuestamente afectada ante las autoridades penales que corresponda, sin necesidad de los auspicios o intervención de terceros; naturalmente que asumiendo, como legalmente corresponde, las responsabilidades y secuelas que se deriven de sus acusaciones.

Al respecto esta Corporación ha manifestado que “ para debatir la problemática expuesta como pilar de la querella constitucional formulada, esto es, la presencia de conductas… sancionables en el terreno disciplinario o en el campo penal, el ordenamiento jurídico tiene previstos los escenarios adecuados y, desde luego, los funcionarios competentes para definir esa particular, de modo que controversia de ese linaje escapa a la esfera tutelar… Planteadas así las cosas, no se abre paso la acción promovida, puesto que de otro modo se estaría interfiriendo el marco de competencia previsto en el régimen legal patrio y, naturalmente, el amparo se convertiría en una herramienta paralela, lo que choca con los dictados de la doctrina constitucional…” (proveído de 11 de enero de 2007, exp. 2006-02815-01, reiterado el 15 de marzo de 2011, exp. 00031-01). d.-) No encuentra esta Corte vulneración al derecho a la igualdad de la interesada, toda vez que ésta no demostró que, en casos semejantes, frente a terceras personas, la situación se hubiese atendido, resuelto o contemplado de manera distinta a la que a aquí se reprocha.

Al respecto, en un pronunciamiento reciente, esta Sala señaló que “ acierta el a quo cuando considera que no se viola el derecho a la igualdad del actor, toda vez que éste no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió… ” (sentencia de mayo de 2011, exp. 00157-01). e.-) El argumento según el cual la violación a la vivienda digna se concreta en que el inmueble adjudicado a la institución financiera es el mismo que la accionante adquirió para habitarlo con su familia, no resulta de recibo, ello por cuanto la quejosa no acreditó carecer de medios para trasladarse a otra residencia como consecuencia del ejercicio legítimo de los derechos del acreedor ejecutante, por el contrario, de su dicho, así como del abundante material probatorio aportado para soportar que su cónyuge no asistió a la diligencia cuestionada, se infiere que el matrimonio cuenta con diversas fuentes de ingresos. f.-) Con abstracción de lo anterior y en cuanto al derecho a tener un hogar, como la misma gestora lo manifiesta, el lanzamiento ya se efectuó, por lo que la tutela carecería de efectividad si lo que se quería era evitar tal desalojo.

Al respecto esta Corporación ha manifestado que “ el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues el inmueble objeto del referido proceso ya fue entregado…, según lo afirman los actores y se constató con la copia de la diligencia de entrega practicada…, situación que configura un hecho consumado, que conforme a lo dispuesto por el numeral 4º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 impediría una eventual procedencia de la acción de tutela…” (17 de julio de 2008, exp. 01030-00). 6.- Se ratificará, entonces, la providencia cuestionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 2 F.G.G. Exp.0800122130002011-02045-01