República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C, tres (3) de noviembre de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en sesión de dos (2) de noviembre de dos mil once (2011). Ref: Exp. T. N° 0800122130002011-02016-01 Decide la Corte la impugnación formulada respecto al fallo de 20 de septiembre de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual negó la tutela de Antonio Succo Arroyo frente a los Juzgados Veinte Civil Municipal y Sexto Civil del Circuito de esa misma ciudad, siendo vinculados Cesar Augusto Ortiz, Emigdio Miranda Rodríguez y Martha Patricia Beetar Pacheco.

ANTECEDENTES I.- El promotor del amparo, actuando por intermedio de apoderado, sostiene que le han sido transgredidos los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. II.- Afirma que dentro del ejecutivo hipotecario de Antonio Succo Arroyo contra Cesar Augusto Ortiz, Emigdio Miranda Rodríguez y Martha Patricia Beetar Pacheco, tramitado en los despachos acusados, se incurrió en una vía de hecho al declararse la invalidación de lo actuado.

III.- La protección la sustenta en los supuestos fácticos que pasan a compendiarse: a.-) Que Martha Patricia Beetar se enteró del mandamiento de pago por aviso el 26 de julio de 2005, y en mayo de 2008 invocó, a través de abogada, la nulidad por indebida notificación. b.-) Que el estrado municipal denegó la petición de plano, mantuvo la decisión al resolver la reposición y concedió la apelación promovida en forma subsidiaria. c.-) Que las copias para surtir la alzada no fueron canceladas, y tal remedio fue declarado desierto. d.-) Que la demandada pidió que se le “ restituyeran los términos ” para el pago de las expensas aludidas porque la mandataria que la asistió estuvo sancionada disciplinariamente para la época en que actúo, a lo cual se accedió. e.-) Que pagadas las expensas y estando por definirse la impugnación, se intentó el remate del inmueble objeto de garantía pero no hubo postores. f.-) Que el ad-quem ordenó rehacer la actuación por la vía incidental, y en cumplimiento de ello, el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla invalidó lo tramitado desde que se comunicó el auto de apremio a la apelante; lo que fue confirmado en segunda instancia el 10 de junio de 2011.

IV.- El actor pretende que se dejen sin efecto los pronunciamientos dictados con posterioridad al que negó la “ nulidad ”, se condene a los funcionarios censurados por los perjuicios causados, y se compulsen copias al Consejo Seccional de la Judicatura para que los investigue. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS La titular del juzgado de primer grado se opuso al auxilio porque la determinación atacada se fundó en las pruebas aportadas al expediente y se respetaron las garantías supralegales (folios 130 a 132).

El superior funcional detalló el devenir procesal (folios 119 y 120). Martha Patricia Beetar Pacheco pidió que se niegue la salvaguarda debido a que bajo los mismos argumentos el inconforme ya había interpuesto una acción similar que no tuvo acogida e igualmente, señaló que dentro del juicio están acreditados los elementos que estructuran la irregularidad advertida al trabarse la litis (folios 136 a 139).

Las restantes personas citadas a este asunto guardaron silencio. FALLO DEL TRIBUNAL Desestimó la protección solicitada respecto a los autos que dispusieron dar curso al incidente promovido por no acreditarse el presupuesto de la inmediatez; en cuanto a la nulidad declarada expuso que fue resultado del análisis de los elementos de convicción recaudados, y por ello, no se incurrió en el error mayúsculo de apreciación que alega el petente (folios 145 a 154).

IMPUGNACIÓN El gestor reiteró los argumentos del escrito inicial e insistió en que la comunicación librada a su contraparte en el asunto civil cumplió los requisitos legales (folios 162 a 172). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si los estrados encartados violaron los derechos denunciados, en el ámbito de sus respectivas competencias, al dejar sin efecto lo actuado en el pleito a partir de la notificación a un sujeto procesal. 2.- Delanteramente debe advertirse que el quejoso interpuso previamente una tutela en contra de las autoridades aquí acusadas atacando los proveídos por los cuales se negó de plano la nulidad inicial y se ordenó dar curso al incidente promovido; de la misma conoció está Corporación en segunda instancia, y en sentencia de 8 de abril de 2010, bajo el radicado 2010-00706-01, confirmó el veredicto desestimatorio del Tribunal, indicando en tal oportunidad lo siguiente: “Analizada con detenimiento la providencia censurada en tutela se advierte que el Juzgado Sexto (6°) Civil del Circuito de Barranquilla, previamente a resolver el recurso de apelación que propuso la parte demandada en la ejecución promovida por el acá accionante contra Martha Patricia Beetar Pacheco, César Augusto Ortiz Petro y Emigdio Miranda Rodríguez, dispuso declarar ex officio la nulidad del trámite adelantado por el Juzgado Veinte (20) Civil Municipal de esa misma localidad dentro del incidente de nulidad promovido por la ejecutada, lo que evidencia que contra esa decisión procedía el recurso ordinario de reposición conforme lo prevé el artículo 348 del Código de Procedimiento Civil, ya que, en rigor, no se trataba del auto a través del cual se estuviera decidiendo el recurso de apelación arriba referido.

Por tanto, se concluye que el demandante constitucional contó con medios idóneos de defensa judicial para obtener lo que por vía constitucional reclama, por lo que a ese propósito debe recordarse que la acción de tutela es excepcional y residual. Su procedencia está sujeta, en principio, a que el afectado no disponga de otros medios judiciales, previsión que aparece desarrollada en el Decreto 2591 de 1991. ….(…) también advierte la Corte que la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia del accionante no ocurrió en cuanto que la decisión que censura por vía de tutela, por medio de la cual el Juzgado Sexto (6°) Civil del Circuito de Barranquilla dispuso que debía imprimírsele el trámite incidental a la solicitud de nulidad elevada por Martha Patricia Beetar Pacheco en la ejecución promovida en su contra, se basó en la razonable interpretación que para el efecto se realizó de la petición elevada por la demandada.

Es claro que el supuesto fáctico de la mencionada solicitud alude a que dicha ejecutada fue indebidamente notificada del mandamiento de pago librado en su contra, toda vez que se basó en que el aviso remitido con tal fin fue enviado a un inmueble de su propiedad no obstante que en la época en que esa diligencia judicial fue surtida ella estaba recluida en la Cárcel El Buen Pastor de Barranquilla, es decir, que de la fundamentación fáctica a que aludió la ejecutada se desprende que lo invocado corresponde a la declaratoria de nulidad por indebida notificación a que alude el numeral 8° del artículo 140 de la obra en cita y no a la causal de nulidad constitucional a que alude el artículo 29 de la Carta Política, …(…) En este orden de ideas, se impone la confirmación del fallo objeto de la impugnación porque la violación denunciada por vía de tutela no ocurrió”.

Por consiguiente, bajo el entendido de que ya existe un pronunciamiento en sede constitucional en torno a la legalidad de dar trámite al “ incidente de nulidad ” formulado, es inviable reabrir una nueva discusión sobre el particular cuando el tema ya fue definido, por lo que el análisis por realizar se circunscribirá únicamente a los proveídos dictados en ambas instancias que invalidaron la comunicación aludida e impusieron rehacerla.

Cabe advertir que no se establece una actitud temeraria que amerite la imposición de sanciones al promotor por su actitud, dado que se incluyeron hechos nuevos no configurados para el momento en que fue decidido el amparo primigenio. Frente al tema la Sala ha considerado “relativamente a los requisitos exigidos para imponer sanciones por temeridad, la Corte Constitucional ha puntualizado que “(..) Para deducir que una misma demanda de tutela se ha interpuesto varias veces, con infracción de la prohibición prevista en el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, es indispensable acreditar: (i) La identidad de partes, es decir, que ambas acciones de tutela se dirijan contra el mismo demandado y, a su vez, sean propuestas por el mismo sujeto en su condición de persona natural, ya sea obrando a nombre propio o a través de apoderado judicial, o por la misma persona jurídica a través de cualquiera de sus representantes legales.(ii) La identidad de causa petendi, o lo que es lo mismo, que el ejercicio simultáneo de la acción se fundamente en unos mismos hechos que le sirvan de causa.

(iii) La identidad de objeto, esto es, que las demandas busquen la satisfacción de una misma pretensión tutelar o sobre todo el amparo de un mismo derecho fundamental. (iv) Por último, y como se dijo anteriormente, a pesar de concurrir en un caso en concreto los tres (3) primeros elementos que conducirían a rechazar la solicitud de tutela, el juez constitucional tiene la obligación a través del desarrollo de un incidente dentro del mismo proceso tutelar, de excluir la existencia de un argumento válido que permita convalidar la duplicidad en el ejercicio del derecho de acción” (sentencia de 16 de abril de 2010, exp, 2010-00292-00). 3.- La tutela, cuando tiene por fin controvertir actuaciones judiciales, sólo es viable si éstas configuran una “vía de hecho”, entendiéndose por tal, aquella conducta jurisdiccional que carece de soporte jurídico y que por ende, se muestra ostensiblemente arbitraria y caprichosa, siempre y cuando el interesado no disponga de otros medios de defensa idóneos para la reparación de sus derechos. 4.- Para los efectos de la decisión que se adopta está acreditado lo siguiente: a.-) Que en el Juzgado Veinte Civil Municipal de Barranquilla se adelanta el ejecutivo hipotecario de Antonio Succo Arroyo contra Cesar Augusto Ortiz, Emigdio Miranda Rodríguez y Martha Patricia Beetar Pacheco (folios 130 a 132). b.-) Que el 22 de septiembre de 2010 se decretó la nulidad de lo actuado a partir de la notificación de Martha Patricia Beetar Pacheco y se ordenó cumplir tal acto en debida forma (folios 70 a 75). c.-) Que apelado el anterior auto fue confirmado por el Juzgado Sexto Civil del Circuito de esa misma ciudad el 10 de junio de 2011 (folios 87 a 90). d.-) Que la acción de tutela aludida en el numeral segundo del presente acápite no fue seleccionada para revisión por la Corte Constitucional (folios 3 y 4). 5.-) Se desestimará la alzada propuesta por las razones que pasan a mencionarse: Los despachos accionados señalaron expresamente los fundamentos legales y probatorios por los cuales la notificación a Beetar Pacheco fue indebida, lo que refleja un criterio jurídico coherente, producto del análisis de los elementos fácticos obrantes en el plenario, con arreglo a la sana crítica.

De tal forma, el a-quo tuvo en cuenta que para el momento en que se surtió el enteramiento por aviso, la convocada en el cobro compulsivo se encontraba privada de la libertad en la Cárcel el Buen Pastor de Barranquilla, y por ello no podía ser ubicada en la nomenclatura indicada en el libelo como su lugar de residencia. Para arribar a la anterior conclusión, se basó en las declaraciones y documentos recopilados para exponer que “si bien es cierto que en las dos ocasiones en que se remitió la comunicación y el aviso de notificación, no hubo muestras de rechazo o negativa a recibirla, no es menos cierto que de las pruebas allegadas al proceso, específicamente de la certificación expedida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado, se infiere que la demandada no tuvo acceso a las mencionadas notificaciones por estar recluida en el mencionado centro carcelario” (folio 73).

El ad-quem, por su parte, al desatar la apelación, se pronunció sobre la providencia antes referida y la encontró ajustada a derecho, señalando que “ teniendo en cuenta las pruebas recepcionadas durante el trámite del incidente de nulidad…las cuales informan el término dentro del cual la demandada estuvo privada de la libertad, salta de bulto que no le era posible a la señora MARTHA PATRICIA BEETAR PACHECO conocer de la demanda que se iniciaba en su contra y por ende no hacer uso de los medios de defensa que puede utilizar ningún demandado, al no residir al momento al momento de surtirse las diligencias de notificación en el sitio de habitación señalado por el demandante.

Más allá que las comunicaciones…fueron recibidas por los vigilantes del edificio” (folio 89). En tal sentido, las alegaciones del actor, se centran en el análisis efectuado por las encartadas, lo cual resulta extraño a la naturaleza del amparo intentado en la medida en que se pretende plantear un conflicto ordinario ante el juez constitucional como si se tratase de un recurso, lo que se torna inviable.

Por ello, cuando una autoridad adopta una posición jurídica distinta frente a otras válidamente aplicables en un mismo escenario, como en este caso, al considerarse la configuración de una causal de nulidad, tal proceder, cuando está debidamente motivado, está soportado en los principios de independencia y autonomía que rigen la actividad judicial y en ningún caso constituyen, per se, un quebrantamiento del debido proceso.

La Sala ha considerado sobre el tema que “ …independientemente de que se comparta o no la hermenéutica del juzgador ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho, pues para llegar a este estado se requiere que la determinación judicial sea el resultado de una actuación subjetiva y arbitraria del accionado, contraria a la normatividad jurídica aplicable y violatoria de los derechos fundamentales, circunstancias que no concurren en el asunto bajo análisis ” (Sala de Casación Civil, sentencia de 5 de abril de 2010, exp. 68679-22-14-000-2010-00006-01). 6.- Lo anterior resulta soporte suficiente para tener por acertada la decisión del Tribunal.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 FGG.

Exp. 0800122130002011-02016-01