CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil once (2011) Aprobado en sala de tres (3) de agosto de dos mil once (2011). Ref. exp.: 08001-22-13-000-2011-01864-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 21 de junio de 2011, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual negó el amparo invocado por Magnolia María Barceló Cantillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y la Secretaría de Educación de Soledad.

ANTECEDENTES I.- La accionante, obrando en nombre propio, aduce que los demandados le están vulnerando sus derechos al mínimo vital, “ estabilidad socioeconómica ”, debido proceso, igualdad y trabajo. II.- Circunscribe la violación a que, desconociendo las reglas del concurso de méritos realizado y la normatividad vigente, se ofertaron plazas que no estaban disponibles para ocupar cargos en el municipio de Soledad y se nombró a personas que no habían aplicado para esos puestos, dejando sin trabajo a quienes estaban nombrados temporalmente III.- Del extenso y confuso escrito de amparo y del documento que se allega con posterioridad, pueden extractarse, en lo esencial, los siguientes hechos (folios 1 a 14 y 130 a 133 del cuaderno 1): a.-) Que mediante convocatoria 111 de 2009, la C.N.S.C. ofreció los cargos de carrera docente disponibles en la mencionada ciudad, según la información aportada por la Secretaría de Educación cuestionada. b.-) Que fue nombrada en provisionalidad como profesora en la Institución Educativa Inobasol de la citada localidad, el 25 de febrero de 2010. c.-) Que el ente territorial convocado decidió ampliar los cupos a proveer, de 48 a 159; posteriormente se publicaron las listas de elegibles. d.-) Que de conformidad con los listados expedidos por la Comisión atacada, la entidad de educación nombró a personas que no estaban tan capacitadas como las que venían desempeñándose en las labores educativas, como en su caso, que se designó a alguien “ sin experiencia ”. e.-) Que fue declarada insubsistente mediante Decreto 0117 de abril de 2011, notificado el 27 de mayo siguiente. f.-) Que es fundadora y pertenece al sindicato denominado “ sintraestatales ”, por lo que al momento de su desvinculación tenía “ fuero circunstancial ”. g.-) Que interpone la tutela para evitar un perjuicio irremediable y porque los actos administrativos cuestionados “ están remplazando un ley de mayor jerarquía, la cual debe ser declarada nula por los contenciosos administrativos… [además], la lista de elegibles tiene validez para los empleos convocados para cada entidad…, [sin embargo], la Comisión Nacional del Servicio Civil abusando de sus competencias de administración…, dispone condiciones que no dan la oportunidad a docentes que no han participado en concurso o aun habiendo participado, fueron nombrados en provisionalidad bajo un decreto expedido por el Ministerio de Educación Nacional que hasta la presente no ha sido declarado nulo y que se encuentra vigente…” IV.- Por lo anterior, pide “ la revocatoria directa ” de las resoluciones que transgreden sus prerrogativas; que se requiera a la autoridad competente para que emita de copia de varios documentos expedidos con ocasión del citado proceso de selección; que se “ decrete la nulidad ” del aludido concurso y de la “ lista de elegibles ” al efecto conformada y, por último, que se “ investigue a la Sra. Secretaria de Educación de Soledad…, al delegado de la CNSC…, teniendo en cuenta que según la comunicación entregada a los Directores de las diferentes Instituciones Educativas enviaron un paquete de docentes desconociendo su perfil…”( folios 14 y 15).

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La C.N.S.C. manifestó que este no es el camino para resolver las inquietudes planteadas, por cuanto “ la inconformidad de la accionante tiene su fundamento en el contenido de la Resolución No. 207 de 2010, en las Convocatorias 056-122 de 2009 y demás normas para la provisión de cargos de Docentes y Directivos Docentes; actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten sus efectos toda vez que no han sido declarados nulos…” y su discusión pertenece a la órbita de lo contencioso.

Adicionalmente hizo un recuento de las actuaciones surtidas, para concluir que no se afectó el debido proceso (folios 82 a 89). La autoridad municipal replicó negando haber cometido desafuero alguno, e indicó que la querellante sabía que su “ vinculación no tenía vocación de permanencia ”, por lo que la declaratoria de insubsistencia se ajustó a las normas pertinentes (folios 90 a 94).

FALLO DEL TRIBUNAL Declaró improcedente la protección impetrada al encontrar que existen mecanismos idóneos para controvertir los pronunciamientos emitidos con relación al citado concurso de méritos (folios 149 a 153). IMPUGNACIÓN La interpone la interesada reiterando los argumentos del escrito inicial y sosteniendo que: a.-) A “ los docentes en provisionalidad se les debe convocar a un nuevo concurso y de esta manera se [les] daría oportunidad ” de participar, “ porque sus plazas en ningún momento estaban dentro de la lista de los que participaron en concurso ”, además, “ los derechos de los elegibles ” no pueden estar por encima de los de quienes están en “ provisionalidad ”; además, el decreto por medio del cual fue nombrada decía claramente que estaría en ese puesto “ hasta nuevo concurso… y no se pueden cambiar las reglas de juego ”. b.-) Que esta acción es un medio eficaz para atacar los “ actos administrativos de los que se duele ”. c.-) Ratificó que pertenece a “ sintraestatales ” y que no podía ser desvinculada de su labor, por lo que reclama su reintegro y los salarios y prestaciones dejados de percibir.

CONSIDERACIONES 1.- La controversia radica en establecer si, con la convocatoria 111 de 2009 y el nombramiento de docentes en propiedad, a la actora le fueron vulnerados sus derechos fundamentales. 2.- La Corte es competente para conocer la oposición planteada frente a la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en razón a la naturaleza del organismo nacional convocado, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- Este recurso está previsto en el ordenamiento constitucional para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer mediante otros mecanismos judiciales, siempre que se solicite el resguardo en forma oportuna. 4.- En el caso bajo examen está probado que: a.-) Que mediante acuerdo 085 de 2009, modificado por el 097 del mismo año, la C.N.S.C abrió la convocatoria 111 “ para proveer… cargos de docentes y directivos en el municipio de Soledad ” (folios 50 y 95 del cuaderno 1). b.-) Que Magnolia María Barceló Cantillo fue nombrada en provisionalidad, el 25 de febrero de 2010, como “ docente ” adscrita a la Secretaría de Educación de dicha localidad, posesionada el 1° de marzo del mismo año (folio 21). c.-) Que fue desvinculada de dicha institución mediante Decreto 0117 de 15 de abril de la misma anualidad, en atención a que el puesto que ocupaba fue proveído en propiedad (folios 95 a 97). d.-) Que la gestora ni alegó ni demostró haber participado en el concurso de méritos del que ahora se duele. 5.- En este asunto se observa la improcedencia de la salvaguarda impetrada en consideración a que: a.-) Ha insistido esta Corporación en que es deber de los presuntamente afectados por los “ actos administrativos ”, acudir a la vía gubernativa y a las “ acciones contenciosas ” antes de utilizar este camino excepcional; postulado según el cual, debía la actora agotar los recursos que le permitían impugnar las determinaciones de las que ahora se duele, desde el momento en que tuvo noticia de ellas si participó en el proceso de selección atacado y, en todo caso, acudir ante los encartados y la autoridad pertinente para buscar los remedios a que hubiere lugar.

Ahora, como los pronunciamientos de la administración son susceptibles de ser debatidos ante la jurisdicción contencioso administrativa, por conducto de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de las cuales se puede pedir la suspensión provisional, que es precisamente lo que pretende la querellante; la Corte ha sostenido que “es deber del interesado que antes de acudir al mecanismo de amparo agote los medios ordinarios administrativos y judiciales previstos por el legislador para procurar la protección de sus derechos, de lo contrario, se propiciaría una indebida interferencia del juez constitucional en asuntos de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, y que por gracia del empleo de acción constitucional, se despliegue una jurisdicción paralela a la ordinaria” (fallo de 13 de marzo de 2009, Exp. 2009-00001-01, ratificado en proveído de 9 de febrero de 2011, Exp. 2010-00388-01); luego, al no haber recurrido la impugnante a la mencionada vía para refutar las decisiones acusadas, le imposibilita a este juzgador estudiar la procedencia de la protección. En un caso similar señaló la Corte que, “ para cuestionar la legalidad de la Resolución Nro. 0-0901 del 19 de abril de 2010 mediante la cual se resolvió terminar el nombramiento en provisionalidad como asistente de fiscal III, están establecidas las acciones ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa donde, incluso, se puede solicitar, la interrupción provisional del acto administrativo cuestionado mientras se define la situación, circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 ” (providencia de 19 de agosto de 2010, exp. 00121-01). b.-) En cuanto a las pretensiones de reintegro y pago de acreencias laborales supuestamente adeudadas, soportadas en el presunto “ fuero ” de la demandante, también son temas que compete resolver a otras jurisdicciones y no al fallador de tutela, como si éste fuera una vía alterna para hacer reclamaciones “ laborales ”, pues si se admitiera tal intervención se sustituiría la posición del sentenciador corriente especializado desplazando su competencia; por lo tanto, si la interesada busca reclamar su status de aforada debe presentarse ante la “ justicia laboral ” y, si sus pedimentos y quejas se basan en el vínculo que tenía con la administración, es preciso que acuda a la “ justicia contenciosa ”.

En el mismo sentido indicó la Sala: “ Para dirimir los hechos aquí ventilados, dada su naturaleza y especialidad, dispone la actora del proceso ordinario laboral, de un lado, dada su calidad…, y; de otra parte, por el factor de competencia, según el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, que modificó el 2 del Código Procesal del Trabajo de la Seguridad Social… Así las cosas, por ese potísimo argumento, surge la protuberante impertinencia del amparo deprecado, se itera, porque que la quejosa cuenta con otra vía judicial para hacer valer su reclamo…” (4 de abril de 2011, exp. 00116-01). c.-) Sobre los privilegios adquiridos por encontrarse ocupando un cargo en “ provisionalidad ”, esta autoridad ha enseñado que tal circunstancia debe ser protegida en términos de igualdad, es decir, en cuanto a las condiciones para participar en las convocatorias y porque se goza de estabilidad mientras dura el proceso de selección, pero sólo hasta que dichos puestos sean proveídos con personas que superaron el concurso, siempre y cuando se motive la declaratoria de insubsistencia. “ Del amplio recorrido jurídico y jurisprudencial antes copiado, surge sin dificultad que si bien la provisionalidad otorga algunos derechos, ellos no son los mismos que tienen los cargos de carrera; y que aunque el legislador quiso permitir que las personas en puestos de esa naturaleza quedaran automáticamente inscritos en carrera administrativa, la Corte Constitucional consideró que ello contrariaba la Carta Política, específicamente, su artículo 125… En ese orden de ideas y siendo claro que un puesto provisional, así se haya extendido en el tiempo, no genera las prerrogativas que comporta uno de carrera; y que para lograr ser nombrado en propiedad es necesario, indiscutiblemente, superar satisfactoriamente las etapas del concurso, la Sala no halla, en el sub judice, quebranto de garantías de rango superior susceptibles de ser protegidas por esta vía, pues la estabilidad laboral que reclama la actora significa, en palabras del Tribunal constitucional, que sólo puede ser removida ‘mediante resolución motivada’” (28 de junio de 2010, exp. 00943-00). d.-) No se viola la garantía a la igualdad de la petente, toda vez que ésta no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a ella se le impartió, esto es, que a personas que ocuparan cargos en “ provisionalidad ” y hubiesen sido retiradas, se les haya concedido el reintegro.

Al respecto, en un asunto de contornos semejantes, esta Corporación expresó: “ En cuanto al derecho a la igualdad que según los gestores se les ha vulnerado, no demostraron las circunstancias específicas que le permitieran a la Corte hacer la comparación necesaria para luego determinar si esa prerrogativa, fue realmente socavada ” (proveído de 1° de marzo de 2010, exp. 00080-01). e.-) De las pruebas aportadas al plenario no se evidenció la existencia de un daño irreparable que amerite la intervención del Juez constitucional, no basta con simplemente anunciarlo sino que es necesario demostrarlo, en atención a que las actuaciones de las cuales se duele la gestora son el resultado del cumplimiento de las reglas del plurimencionado concurso de méritos.

Con anterioridad este Órgano Colegiado ha sostenido que, “ teniendo en cuenta que se apuntó desde la incoación de este amparo para evitar un perjuicio irremediable, pertinente resulta advertir que por no haberse demostrado las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, es improcedente la protesta materia de estudio, toda vez que no se encuentra probado el menoscabo…, ni lo alegado cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia de tal detrimento ” (4 de abril de 2011, exp. 00116-01). 6.- Lo anterior resulta soporte suficiente para tener por acertada la decisión del a quo. 7.- Por lo tanto, se respaldará la providencia censurada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 14 F.G.G. Exp. 08001-22-13-000-2011-01864-01