CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011) Aprobado en sala de dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011). Ref. exp.: 08001-22-13-000-2011-01705-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta con ocasión del fallo de 7 de abril 2011, proferido por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual se negó la tutela de Michelina Bawab Miguel frente al Juzgado Sexto de Familia del Circuito de la misma ciudad, actuación a la que fue llamado Fuad Saade Solano.

ANTECEDENTES I.- La accionante, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, aduce que el despacho convocado le está violando los derechos al acceso a la administración de justicia y debido proceso, al continuar tramitando el juicio de divorcio instaurado en su contra por el vinculado. II.- La actora sustenta su solicitud de amparo en los siguientes hechos (folios 2 a 5 del cuaderno 1): a.-) Que dentro del citado litigio contestó la demanda y presentó excepciones de mérito. b.-) Que en auto de 17 de noviembre de 2009, el despacho encartado señaló el 9 de diciembre del mismo año, para celebrar la diligencia consagrada en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, ordenando mantener el escrito de excepciones en secretaría por tres (3) días, disposición impugnada por la quejosa. c.-) Que el juzgado resolvió no reponer dicho recurso dentro de la audiencia programada y fijó nueva data para agotar la actuación, por lo que presentó incidente de nulidad que fue rechazado y se le concedió la alzada ante el superior, que no ha sido desatada. d.-) Que el denunciado, en proveído de 7 de febrero de 2011, dispuso una nueva oportunidad para llevar a cabo el referido acto, providencia que también objetó en reposición, no obstante, con interlocutorio de 22 de los mismos mes y año, el fallador valoró como irrespetuoso el memorial contentivo del recurso, y por ende ordenó su devolución, conforme al numeral 3° del artículo 39 ídem. e.-) Que impugnó ante el despacho de conocimiento el último proveído mencionado y, además, pidió expedir copias simples, quien no accedió a ‘reponer’ y omitió manifestarse respecto de las “copias”.

III.- Precisa que los errores del acusado son haber continuado el litigio a pesar de estar pendiente resolver la nulidad en segunda instancia; no expedir las “copias” requeridas y, finalmente, no interrumpir la diligencia programada (folio 26). IV.- En consecuencia, suplica ordenar al convocado dejar sin efectos el auto de 22 de febrero de 2011 “al igual que las actuaciones posteriores al mismo”; resolver la reposición a que hace referencia dicha providencia; abstenerse de “seguir fijando fecha para audiencia hasta tanto no sea resuelta la nulidad”; declarar al encartado responsable por los daños y perjuicios causados con la vía de hecho descrita, y “compulsar copias” al Consejo Superior de la Judicatura (folios 32 y 33).

RESPUESTA DEL DEMANDADO Manifestó que “en ocasión anterior y por algunos aspectos procesales relatados como supuestos fácticos de la acción, se interpuso en anterior oportunidad acción de tutela, la que fue declarada improcedente”; no obstante, le ha dado al divorcio el trámite de ley; la “apelación” que cursa ante su superior fue concedida en el efecto devolutivo y, por tanto, no tiene la entidad de suspender el pleito; que las demás impugnaciones fueron denegadas por improcedentes; que el escrito que dio origen a la providencia de 22 de febrero de esta anualidad no fue atendido por ofensivo, y que “con proveído de 23 de marzo del año que transcurre, se dio la orden a secretaría a fin de que procediera a la expedición de copias con destino al Consejo Superior de la Judicatura”, pese a que la petición de tales reproducciones no necesitaba auto que las decretara (folios 71 a 73).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada porque encontró razonables las decisiones de 7 y 22 de febrero de 2011; aclaró que como las etapas del juicio acaecidas hasta el 9 de diciembre de 2009 ya fueron objeto de otro recuso de amparo, sin que haya temeridad, el estudio se restringe a las fases posteriores a tal fecha, así como que este mecanismo excepcional no puede utilizarse para promover procedimientos alternativos a los ordinarios, razón por la cual la demandante deberá estarse a lo que resuelva el órgano colegiado en la alzada que está por definirse.

IMPUGNACIÓN La interpone la interesada expresando que (folios 93 al 97): a.-) El a quo fue “fragmentario” en su determinación, pues si bien es cierto ya se había presentado otra acción constitucional, los hechos en ella debatidos no fueron estudiados de fondo, dejando de examinar las nuevas circunstancias en que se encuentra el litigio; además, en esa oportunidad se le informó que la protección era improcedente por no haber agotado los medios ordinarios de defensa, argumento que no se compadece con el fin de administrar justicia ni con la realidad procesal. b.-) “Desde hace más de 8 meses el incidente de nulidad se encuentra al despacho de la Magistrada que también sustanció la presente acción de tutela y aún no ha sido decidido y cada vez más pasa el tiempo, lo que puede traer como consecuencia que transcurridas una gran cantidad de actuaciones” se afecten prerrogativas de otras personas. c.-) Aún no se le ha definido la adición del auto que guardó silencio sobre las fotocopias con destino al Consejo Superior de la Judicatura.

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si, con las determinaciones de 7 y 22 de febrero y 11 de marzo de 2011, el juzgado atacado vulneró las garantías esenciales de la demandante. 2.- El recurso de amparo está previsto en el ordenamiento jurídico como un mecanismo para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de los individuos, cuando aquellas fueren desconocidas o amenazadas por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que su titular tenga o haya tenido la posibilidad de hacerlas prevalecer usando otros medios legales.

Ahora bien, es sabido que las decisiones de los jueces sólo son susceptibles de ser cuestionadas con éxito en tutela, cuando con ellas se haya incurrido en una vía de hecho, siempre que el resguardo se haya solicitado en forma oportuna. 3.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los hechos que pasan a compendiarse: a.-) Que existe un litigio de divorcio entre Faud Saade Solano y Michelina Bawab Miguel, del cual conoce el Juez Sexto de Familia de Barranquilla (folios 35 al 61 y 75 y 76 del cuaderno principal). b.-) Que el despacho de conocimiento, luego de fijar el día 9 de diciembre de 2009 para llevar a cabo la audiencia prevista en el artículo 430 del Código de Procedimiento Civil, desestimó en proveído de 17 de noviembre de dicha anualidad, la reposición interpuesta frente a aquella determinación, y, de manera complementaria, señaló para la misma el 22 de febrero de 2010. c.-) Que contra el pronunciamiento anterior, la aquí accionante, formuló incidente de nulidad, el que se rechazó de plano en primera instancia y, en este momento, se encuentra pendiente de resolución por el superior (folios 36 al 45). d.-) Que el 7 de febrero de 2011, se fijó nueva fecha para la referida audiencia, lo que otra vez fue controvertido por la actora a través de reposición porque “la animadversión que se denota en las providencias llevan un marcado resultado de la desesperación y a la vez desconcentración” por parte del funcionario judicial (folio 53). e.-) Que el aludido despacho, mediante auto debidamente notificado por estado, en aplicación del numeral 3º del artículo 39 ibídem, rechazó el memorial argumentado que es “ totalmente irrespetuoso para con la titular de este despacho, refiriéndose insistentemente a circunstancias negativas inexistentes que ponen en duda la imparcialidad de esta operadora judicial ” (folio 54). f.-) Que la actora arremetió contra tal pronunciamiento el 1° de marzo siguiente, por lo que en proveído del día 11 del mismo mes, el estrado manifestó que no reconsiderada su determinación (folios 58 y 59). g.-) Que el 23 de febrero de 2010 se denegó por improcedente una tutela interpuesta por Michelina Bawab Miguel contra el juzgado 6° de familia de esa ciudad, en la que se alegaba vía de hecho en las decisiones de 17 de noviembre y 9 de diciembre de 2009 aludidas (folios 77 al 81), sentencia que fue confirmada por esta Corporación el 21 de abril del mismo año (folios 3 al 6 de este cuaderno), toda vez que el tema planteado era el mismo de la plurimencionada nulidad y, por ende, al estar en trámite de segunda instancia la protección era presurosa, aunado a que no se avizoró perjuicio irremediable alguno. 4.- Le asiste razón al a quo cuando colige que la presente acción se limita a los actos procesales posteriores al 9 de diciembre de 2009, por cuanto los anteriores ya fueron objeto del examen constitucional referido.

En concreto, pues, el ataque que ocupa la atención de la Sala se limita a los autos de 7 y 22 de febrero y 11 de marzo de 2011. Sin embargo, debe resaltarse que, cuando el tribunal hizo referencia a la subsidiariedad de esta tuitiva en consideración a lo resuelto en la anterior, trajo a colación innecesariamente cuestiones ya definidas. 5.- Está llamada a no prosperar la impugnación propuesta por las siguientes razones: a.-) Es incontrovertible que rechazado el incidente de nulidad por el juzgado encartado contra el proveído de 9 de diciembre de 2009, fue concedida su apelación en el efecto devolutivo.

Tal proceder se acompasa con lo establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Civil, donde se consagra la doble instancia para esa clase de decisiones y se determina el efecto en que se debe conceder, se itera, en el devolutivo. Por su parte el 354 de la misma codificación desarrolla el concepto del vocablo ‘devolutivo’ indicando que “ no se suspenderá el cumplimiento de la providencia apelada, ni el curso del proceso ”.

En ese orden de ideas, plausible y con suficiente criterio resulta la decisión de 7 de febrero del año corriente, proferida por el funcionario natural de la causa de divorcio, porque no es cosa distinta que ejecutar lo dispuesto en el auto que dio origen al rechazo del incidente de nulidad, así como darle curso al ‘proceso’, esto es, fijar nueva fecha y hora para surtir la actuación regulada en el artículo 430 del pluricitado ordenamiento ritual.

En otras palabras, no se observa quebrantamiento alguno a las garantías superiores de la actora con ese pronunciamiento. b.-) La actora presentó memorial haciendo manifestaciones e interponiendo reposición frente a la determinación citada en el literal anterior, escrito que el convocado devolvió el 22 de febrero de 2011 por considerarlo “irrespetuoso”, sin que su actuación luzca antojadiza o caprichosa, toda vez que está sustentada en lo reglado por el artículo 39 ídem, que faculta al fallador para regresar al libelista las comunicaciones ofensivas o agraviantes, siempre y cuando no se vulnere el derecho de defensa de quien las impetró y se le informe que no serán tenidas en cuenta.

En este caso, no se violó la garantía de contradicción de la quejosa, pues aunque el documento que le fue devuelto contenía un recurso, éste no era procedente de conformidad con el plurimencionado elenco normativo que en su precepto 430 estipula que, “[v]encido el término del traslado de la demanda, el de las excepciones de mérito, cuando se hubieren propuesto, y decididas las excepciones previas, si fuere el caso, el juez señalará para la audiencia el décimo día siguiente, por auto que no tendrá recursos…”; además, la disposición de “devolver el escrito” fue notificada bajo la ritualidad pertinente, permitiendo a la interesada controvertirla, como efectivamente lo hizo, por lo que en auto de 11 de marzo tal decisión fue confirmada con una exposición clara y precisa de las razones para mantener la posición inicial, circunstancia que respeta las garantías constitucionales de la gestora al no mostrarse como simples arbitrios o pareceres infundados de la autoridad.

Esta posición guarda simetría con el criterio de esta Corporación, que ha indicado que: “el juez al valorar un ‘escrito irrespetuoso’, no sólo debe motivar la decisión de rechazarlo, sino que además ha de brindar la posibilidad de que se corrija el escrito, para evitar que los términos (perentorios e improrrogables como son), dentro de los cuales deben ser presentados los recursos, se vean menoscabados, afectando los derechos de contradicción y defensa de las partes…” (sentencia de 27 de agosto de 2010, exp. 00166-01).

Así, en el caso concreto, el pronunciamiento de la autoridad está motivado y, no se menoscabó plazo alguno para las partes porque, como ya se adelantó, el mismo no es susceptible de recursos. En síntesis, no advierte la Sala error en las providencias cuestionadas, en tanto guardan correspondencia con la legislación vigente y se presentan coherentes, fruto del análisis de los elementos obrantes en el plenario y con arreglo a ley aplicable.

Ahora, independientemente de que se comparta o no la interpretación del acusado, ello no descalifica su proceder ni lo convierte en absurdo y con fuerza suficiente de configurar vía de hecho. c.-) La interesada se duele de la omisión en la expedición de las copias solicitadas, sin embargo, el Juez Sexto de Familia de Barranquilla, en respuesta a este recurso de amparo, manifestó que se trataba de reproducciones informales que no requerían pronunciamiento del titular del despacho, no obstante lo cual las compulsó mediante “proveído de 23 de marzo del año que transcurre”; situación que cambia los supuestos que llevaron a la demandante a requerir amparo respecto de dicho punto específicamente.

Además, no puede perderse de vista que la solicitud de investigación disciplinaria, parte del pedimento de la promotora de este reclamo, tiene derecho a aducirla directamente ante la autoridad competente, sin necesidad de la intervención del funcionario judicial aquí atacado. 6.- De otro lado, ningún pronunciamiento de fondo es procedente hacer ahora en esta instancia respecto de la demora en resolver la alzada del incidente de nulidad; la inconformidad con que sea la misma magistrada ponente de la tutela quien resolverá en segunda instancia dicho recurso, y que, mientras más pasa el tiempo, se afectan prerrogativas de otras personas, dado que son nuevas circunstancias que no fueron censuradas en el introductorio, luego de efectuarse no solo cambiaría la competencia sino que se quebrantarían los derechos de defensa y contradicción de las personas involucradas en esta sorpresiva denuncia. Al respecto ha manifestado esta Sala que: “Es cierto que en sede de tutela, está establecida la facultad – deber del fallador de sentenciar extra y ultra petita cuando, en el trámite ante él ventilado, se advierta la necesidad de reparar o evitar la trasgresión o amenaza de los bienes jurídicos superiores…También lo es que lo anterior no puede convertirse en patente de corzo cuando de hechos nuevos se trata, como quiera que ésta tampoco es extraña a las reglas del debido proceso, entre las cuales se destaca el derecho de los convocados a la defensa” (sentencia de 15 de marzo de 2011, exp. 00003-01, ratificada en providencia de 10 de mayo del mismo año, exp. 00416-01). 8.- En consecuencia, se ratificará la providencia cuestionada, pero por las razones aquí plasmadas.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Notifíquese EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ