CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011) Discutido y aprobado en Sala realizada el 23 – 03 – 2011 EXP.: 08001-22-13-000-2011-01586-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia dictada el 4 de febrero de 2011, por la SALA CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA dentro del proceso de tutela promovido por MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, MARIANA, IRENE y NATALIA MARTÍN-LEYES BARVO contra el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO conformado por RICARDO ANAYA VISBAL, ERWIN ARTETA ROMÁN y VICENTE NOGUERA CARBONELL.

ANTECEDENTES 1. Afirman las actoras que la Corporación arbitral accionada incurrió en vía de hecho, al dirimir la controversia surgida entre ellas y Laboratorios Incobra S.A. 2. Acotan, en concreto, como fundamento de la queja constitucional, que Incobra absorvió, debido a una fusión aprobada en asamblea, a las sociedades Procín y Bifán de las cuales ellas eran accionistas.

Agregan que como en tal proceso “ sufrieron una desmejora en sus derechos patrimoniales ” hicieron, apoyadas en la Ley 222 de 1995, uso del derecho de retiro. Añaden que como Incobra “ no dispuso lo pertinente para hacer efectivo el derecho ” mencionado, la convocaron a Tribunal de Arbitramento, estrado que mediante laudo de 26 de noviembre de 2010 rechazó las pretensiones, decisión por la que acuden a la presente acción pues, en su opinión, representa “ una grosera vía de hecho ”, porque aunque aceptó que se había acreditado “ la ocurrencia del hecho previsto ” en el numeral 1º del parágrafo del artículo 12 de la referida normatividad, esto es, la mengua de su patrimonio como consecuencia de la fusión en comento, denegó sus pedimentos apuntalado en que “ tal precepto no constituye una regla mandataria sino una “mera presunción de hecho”, que puede ser desvirtuada, de tal suerte que el demandado puede probar contra la inferencia del legislador, acreditando que en tal caso no se presenta una merma del patrimonio del socio entre antes y después de la integración societaria ”.

Así, para las accionantes el Tribunal le dio “ alcance de presunción a una regla legal de naturaleza mandataria…cuando nadie discute que la facultad para establecer presunciones corresponde de manera natural al legislador …”, y, por ese camino, emprendió, cuando no debía pues, reiteran, no se trata de ninguna presunción que pueda ser desvirtuada, la tarea de examinar cuánto valía su participación antes y después de la fusión, para así descartar la ocurrencia de la merma alegada, pasando por alto que “ a menos que a los socios les conculquen o sustraigan parte del patrimonio que poseían con anterioridad a la fusión, el mismo debe ser igual una vez absorbidas las sociedades participes …”.

En ese orden y tras exponer su criterio sobre lo que debió ser la solución del caso, discernimiento que comparado con lo dicho por el accionado, las conduce a reiterar una y otra vez lo que fueron los yerros de éste a la hora de dictar el laudo, piden las gestoras que se le ordene a los árbitros declarar la nulidad del tal decisión para que, en su lugar, se declare la prosperidad de sus pretensiones.

LA SENTENCIA IMPUGNADA Luego de reseñar las incidencias del juicio historiado, el a quo resolvió denegar la protección reclamada, porque las impulsoras de la acción aunque pudieron no hicieron uso del recurso de anulación frente a la determinación que ahora critican, omisión que torna improcedente el auxilio deprecado dada su naturaleza residual y subsidiaria.

LA IMPUGNACIÓN Con argumentos similares a los trazados en el libelo genitor, las gestoras impugnaron el fallo de primer grado. CONSIDERACIONES 1. Sin dificultad se avizora el fracaso de la presente acción, dado que no se muestra descabellado el criterio esbozado por el Tribunal de Arbitramento en el laudo en la actualidad cuestionado, pues éste tuvo soporte objetivo en juicios que de ninguna manera pueden tacharse de absurdos, aunque alguien pueda, frente al mismo punto, exhibir, tesis interpretativa distinta. 2.

En efecto, para decidir de la forma en que lo hizo, expuso el cuerpo colegiado, entre otras cosas, que las convocantes-accionantes habían apoyado el derecho de retiro invocado, en la causal consagrada en el numeral primero del parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995, dada la disminución que, en su sentir, padeció su participación en el capital de la sociedad Incobra, con ocasión de la fusión de ésta con las también sociedades Procín y Bifán, “ lo cual, según han indicado, ha configurado una desmejora en sus derechos patrimoniales ”.

Seguidamente, y en desarrollo de tal planteamiento, dijo que el tema a dilucidar, en aras de proveer, iba más allá de una simple operación “ matemática ”, por cuanto lo realmente preponderante era determinar si efectivamente se registró el menoscabo, conclusión a la que podía arribarse “ bien sea por falta de prueba esgrimida por la sociedad que le corresponde demostrar su inexistencia, o bien por el hecho de que efectivamente demuestre que tal desmejora no ocurrió ”.

Desde esa óptica, en sentir del accionado cuando se presentaban cambios sustanciales en el contrato social ocasionados por su transformación, fusión o escisión, “ el derecho de retiro, tratándose de desmejora de derechos patrimoniales, no opera[ba] en forma automática ”, pues la expresión consagrada en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 222 de 1995 en el sentido que “ se entenderá [que existe] desmejora en los derechos patrimoniales de los socios ” generaba “una inversión de la carga de la prueba ” y traía “ consigo el mismo efecto de una presunción de hecho …”.

Al abrigo de tales argumentos y otros de similar factura, concluyeron los árbitros, luego de analizar ampliamente las incidencias propias del asunto y las pruebas adosadas al mismo, que “ se probó que no existía la desmejora patrimonial presuntamente ocasionada con la disminución de participación de las convocantes en el capital de la compañía fusionada ” y, por tanto, “ no se configuró ninguna de las causales prevista en la ley para ejercer el derecho de retiro”.

De lo narrado, surge sin esfuerzo que el asunto fue examinado razonablemente por parte del colegiado accionado, circunstancia que permite descartar un actuar caprichoso producto de la mera voluntad del juzgador. En efecto, se observa que se realizó un estudio sensato de la situación tanto fáctica como jurídica, de la cual si bien eventualmente puede disentirse, no se erige en razón suficiente para conceder el amparo.

No han de perder de vista las accionantes que sólo las actuaciones y decisiones judiciales que realmente contengan un pronunciamiento arbitrario con evidente y directa repercusión en garantías fundamentales, pueden ser objeto de cuestionamiento a través de este excepcional resguardo. 3. Sin más disquisiciones, el fallo impugnado será confirmado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo citado en referencia.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Ausencia Justificada RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA En comisión de servicios WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 7 Exp.: 2011-01586-01