CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2010).- Ref.: 08001-22-13-000-2010-00834-01 Se decide la impugnación presentada por la accionante en relación con la sentencia proferida el 23 de abril de 2010 por la Sala de Decisión Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acción de tutela promovida por DUNIS ISABEL OSPINO SALAS contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, trámite al que fueron vinculados el Hospital Militar Central y el Comité Técnico Científico de la accionada.

ANTECEDENTES 1. Sin hacer petición concreta y a través de apoderado judicial, DUNIS ISABEL OSPINO SALAS instauró la acción de tutela arriba descrita con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al libre desarrollo de la personalidad. 2. En sustento de su solicitud manifestó que su esposo es patrullero de la Policía Nacional y que un médico adscrito a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional le diagnosticó que padecía de varicocele en el testículo derecho, lo cual le disminuía su fertilidad, por lo que fue intervenido quirúrgicamente, pero que por un error en la operación éste procedimiento fue realizado en el testículo izquierdo, lo que le generó infertilidad definitiva.

Agregó que por cuenta del citado error y como junto con su esposo desean ser padres, se dirigieron a Profamilia y allí fueron informados que podían someterse a una fecundación in vitro, por lo que en ejercicio del derecho fundamental de petición solicitaron a la accionada la autorización pertinente, pero ésta contestó que ese caso debía someterse a revisión del Comité Técnico Científico de la entidad, sin que se hubiera tenido en cuenta que ella ya tiene 35 años de edad y no tiene la posibilidad de esperar lo que demoren esos procedimientos.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo invocado por considerar que no ocurrió la violación allí denunciada respecto de los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que como la fecundación in vitro no está incluida en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, no puede ser autorizada a la accionante porque no está comprometida su vida, salvo que lo solicite al Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional y este acceda a ello, previo diagnóstico favorable hecho por un galeno adscrito a la demandada, trámite éste que no ha realizado la peticionaria.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia mediante la reiteración de los planteamientos expuestos en su demanda. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación y no exista en el ordenamiento jurídico otro medio de defensa judicial para su adecuada protección. Relativamente al derecho a la vida invocado en el amparo que se analiza, no hay duda en cuanto a que está dentro del entorno de los que se han considerado de aquélla estirpe, como que es el principal de todos, en cuanto del mismo se derivan los demás de ese linaje.

Tal garantía es inviolable, como se deprende de lo consagrado en el artículo 11 ibídem, y cuando su amparo se someta al análisis de los jueces, tienen éstos la responsabilidad de decidir con miras a lograr la eficacia de su protección. Ha dicho también la doctrina constitucional que el derecho a la salud es susceptible de amparo cuando está en conexidad con el derecho a la vida y a la dignidad humana.

Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, la entrega de medicamentos, las cirugías, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela. 2. En el caso concreto advierte la Sala que de los anexos allegados con el escrito de tutela se desprende la improcedencia del amparo solicitado, como quiera que la acción no cumple con la exigencia atinente a que el médico que formuló el tratamiento prescrito a la promotora de la tutela se encuentre vinculado a la accionada y que esta entidad haya negado la realización dicho procedimiento médico.

En efecto, del documento obrante de folios 21 a 22 del cuaderno principal, contentivo del diagnóstico a que alude la demandante, así como de las manifestaciones incorporadas en el escrito de tutela, se evidencia que el procedimiento que pretende le sea autorizado por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional fue formulado por un médico particular, esto es, un galeno vinculado a Profamilia, con quien la demandada no tiene vinculación según informó. Por tanto y como quiera que la entidad accionada manifestó al descorrer el traslado de la demanda de tutela que la solicitud de la accionante debe ser sometida al análisis del Comité Técnico Científico de aquella, previo diagnóstico favorable hecho por un galeno adscrito a la demandada, colige la Corte que la petición de amparo resulta prematura pues la demandante debe solicitar a dicho Comité la autorización para que le sea practicada la fecundación in vitro que junto con su pareja desean llevar a cabo, previo diagnóstico favorable hecho por un médico perteneciente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Así le fue informado a la promotora de la queja constitucional por la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional con oficio N° 4223 de 29 de octubre de 2009 (fls. 55 a 56, cuad. 1). Proceder en la forma indicada posibilitará el estudio de la situación particular de la solicitante del amparo, y que se verifique, igualmente, el diagnóstico de infertilidad definitiva de su cónyuge y las causas de la misma, para efectos de determinar si a dicha circunstancia se llegó, efectivamente, como consecuencia de la intervención quirúrgica que, según ella afirma, le fue erróneamente practicada por los profesionales adscritos a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

Lo que allí se establezca permitirá definir, entonces, la viabilidad del tratamiento a seguir, así como, eventualmente, la pertinencia o no de que la entidad aquí accionada atienda de esa forma las reclamaciones efectuadas por la accionante respecto de los procedimientos anteriormente realizados a su esposo, en caso de que las mismas se encuentren fundadas.

Resulta pertinente traer a colación lo que ha señalado la jurisprudencia constitucional, de manera general, sobre el tema que es materia de esta petición de amparo. La Corte Constitucional ha indicado al respecto lo siguiente: “ Por regla general la acción de tutela es improcedente para reclamar el cubrimiento de tratamientos de fertilidad, pero dicha regla encuentra su excepción en tres casos: (i) Cuando el tratamiento de fertilidad fue iniciado y es posteriormente suspendido por la EPS sin mediar concepto médico o científico que justifique dicho proceder;

(ii) Cuando se requiere la practica de exámenes diagnósticos para precisar una condición de salud de una mujer asociada a la infertilidad; y, (iii) Cuando la infertilidad sea producto o consecuencia de otra enfermedad que afecte el aparato reproductor y de paso ponga en riesgo los derechos fundamentales de la paciente (infertilidad secundaria)” (Sentencia T-890 de 2009).

Ahora bien, tales pautas generales deberán ser contrastadas con el caso particular, según lo arriba anotado, para efectos de establecer si procede inaplicar las restricciones que pueda tener el plan de salud administrado por la entidad accionada, con el fin de suministrar a la accionante y a su esposo el tratamiento de fertilización que requieren. 3.

Por tanto, se concluye que la solicitud de amparo no puede prosperar, pues los derechos fundamentales de la accionante no han sido vulnerados, en la medida en que su petición no ha sido rechazada, sino que ella debe ser sometida al análisis del Comité Técnico Científico de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, previo diagnóstico favorable hecho por un médico adscrito a la demandada. 4.

Como consecuencia de lo anteriormente discurrido se impone la confirmación de la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 10 7 ASR Exp. 2010-00834-01