POMC. Exp. T. No. 2009-00654-01 7 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil diez (2010). Discutido y aprobado en Sala de 24-02-2010 REF.- Exp. T. No. 08001 22 13 000 2009 00654 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia del 9 de diciembre de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Sexta Civil - Familia, negó la acción de tutela promovida por Juan Alfonso Lozano de Avila frente al Juzgado Once Civil Circuito de Barranquilla, la Inspección Tercera de Policía Urbana de esa misma ciudad y el Fondo Nacional de Ahorro.

I. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.1. El accionante demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, "vivienda digna de interés social", petición, salud y educación, presuntamente vulnerados por las entidades acusadas dentro del proceso ejecutivo mixto iniciado en contra suya y de su esposa Saray Raquel por el Fondo Nacional del Ahorro. 1.2.

Narró que, el 22 de diciembre de 1998 obtuvo un préstamo a largo plazo (15 años) con el Fondo Nacional de Ahorro para adquirir un inmueble con el cual, a su vez, se garantizaría la obligación hipotecaria, gravamen que se constituyó respecto del predio ubicado en la "Calle 84A No. 39C-06, vivienda C del conjunto residencial "MARF1ELD 1", crédito que venía cancelado "puntualmente", pero por hechos ajenos a su voluntad, pues fue acusado penalmente por un delito que no cometió y estuvo detenido en la cárcel por el término de seis meses, surgió el incumplimiento de los pagos mensuales; sin embargo, las cesantías anuales pignoradas al fondo las seguía recibiendo la acreedora hipotecaria conforme lo pactado.

No obstante lo anterior, ésta inició el proceso ejecutivo mixto en cuestión, sin que se le hubiese notificado personalmente, ni por "edicto" la orden de pago. Además la jueza de la causa no ordenó la reliquidación del crédito conforme lo ordenado en la Ley 546 de 1999, cuando éste se pacto en UPAC. Igualmente afirma que el Fondo Nacional de Ahorro incurrió en error al señalar que su lugar de residencia correspondía a la "Calle 84 A No. 39 C — 06 vivienda C, Conjunto Residencíal MARFIELD 1 como numeración real, cuando lo cierto es que mi casa de habitación responde a la nomenclatura Carrera 39 C No. 84-74 del Barrio Campo Alegre de Barranquffla ".

Que la Inspección Tercera de Policía Urbana de Barranquilla en cumplimiento de lo ordenado en el despacho comisorio No. 039 de 26 de octubre de 2009 adelantó "diligencia de lanzamiento"el día 20 de noviembre de ese mismo mediante atropellos procesales, esa diligencia en este momento se encuentra suspendida, amén que el rematante tiene en su poder el despacho comisorio con la dirección equivocada.

Por ultimo considera, que la jueza accionada no es la competente para levantar la "afectación familiar" que pesa sobre el inmueble objeto de garantía hipotecaria, sino el Juez de Familia. 1.3. Solicita para la protección de sus derechos, que se ordene a la funcionaria acusada que " revoque lo actuado desde la admisión de la demanda o se [le de] la oportunidad de refinanciar la obligación en términos más justo (sic) y con las mayores comodidades para así finiquitar esta obligación hipotecaria" II.

LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS 2.1. La Jueza accionada expuso sucintamente el trámite y las etapas procesales dadas al proceso ejecutivo en cuestión, del cual infiere que se surtieron con apego a los parámetros legales del caso. Preciso igualmente, que no fue posible la vinculación del demandado de manera personal, por lo que se le emplazó y se le nombró curador ad litem, con quien se continuó el proceso sin que hubiese formulado excepción alguna.

Justamente, por esa razón se procedió a dictar sentencia en la que se ordenó, entre otros aspectos, el remate del bien y la liquidación del crédito. Practicada la almoneda, el predio fue adjudicado a un tercero el predio y se libró despacho comisorio para la entrega del mismo y, se dio tramite a la liquidación del crédito y de éste se corrió traslado sin que se presentara objeción por alguna de las partes.

El demandado presentó escrito de nulidad en el que argumentó que el inmueble rematado tiene limitación de dominio (afectación familiar), razón por la cual no podía subastarse. Petición que fue rechazada de plano por no estar enlistada en el artículo 140 del C. de P.C. No obstante se le informó en la misma providencia que de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 258 de 1996 era procedentelevantar dicha afectación. Contra esta decisión el apoderado del demandado presentó los recursos de reposición y apelación, de los cuales, negado el primero, el segundo está pendiente de solución. Agrega que, el abogado de la demandada Saray Raquel Contreras formuló incidente de nulidad por violación al debido proceso, bajo la premisa de "indebida notificación del auto mandamiento de pago", al que se le imprimió el trámite respectivo, faltando la decisión de la funcionaria acusada.

A su vez, el apoderado del accionante igualmente presentó incidente de nulidad, alegando que las medidas cautelares se ordenaron en un sitio materialmente diferente a la ubicación del inmueble hipotecado, solicitud que está pendiente de trámite. Por consiguiente, considera que no ha vulnerado ningún derecho fundamental, pues la actuación se surtió en legal forma. 2.2.

El fondo Nacional del Ahorro, por su parte, negó cualquier afectación de los derechos fundamentales alegados por el accionante y adujo que en el proceso se han respetado las instancias judiciales de defensa y contradicción; que las pretensiones están dirigidas a obtener una revisión de las condiciones contractuales, no siendo la tutela escenario para resolver estos asuntos, pues desvirtuarían la naturaleza y los fines para lo cual fue creada.

Asimismo, señaló que la reliquidación del crédito no procede, toda vez que éste no fue otorgado al demandado en UPAC, sino en "moneda legal", luego no tiene aplicabilidad el régimen de transición contemplado en la Ley 546 de 1999, tal y como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia. 2.3. La Inspección Tercera de Policía Urbana, expone que su actuar está ajustado a la ley, por consiguiente solicita negar la acción de tutela. 2.4.

La demandada vinculada a esta acción, Saray Raquel Contreras, se pronunció en el sentido de ratificarse en todo lo dicho por su esposo Juan Alfonso Lozano de Ávila (accionante) y, solicita mantener la medida provisional, esto es, que no se practique la entrega del inmueble al rematante. 2.5. El subastador Juan Manuel Polo Vanegas, vinculado también a este trámite, manifestó, en síntesis, su oposición a mantener la medida provisional ordenada por el juez constitucional de primer grado, pues esa decisión le está causando perjuicios económicos los cuales no está obligado asumir.

EL FALLO DEL TRIBUNAL El Tribunal negó el amparo constitucional solicitado, pues consideró que está pendiente por resolver, de una parte, un recurso de apelación y, de otra, dos incidentes de nulidad que tratan los mismos temas aquí debatidos, luego la acción de tutela no puede convertirse en una instancia adicional o alterna que "posibilite la adopción de decisiones paralelas".

LA IMPUGNACIÓN EL querellante, a través de apoderado judicial sustentó su inconformidad sobre el hecho que el bien dado en garantía hipotecaria se encuentra ubicado en la Carrera 39 C No. 84-74, Barrio Campo Alegre y que para efectos del proceso ese predio tiene como dirección la Calle 84a No. 39C-06 del mismo conjunto, lo cual repercute en la existencia legal del inmueble; en la notificación de los demandados; enlas medidas cautelares; en el remate, entre otras actuaciones judiciales, generando nulidad, de ahí que solicita a esta Sala de decisión "mantener las pretensiones de la presente tutela.

CONSIDERACIONES Estudiados los fundamentos de la queja constitucional y examinado el material probatorio allegado, advierte de entrada la Corte que respecto de la petición de amparo de que aquí se trata, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, pues el ordenamiento jurídico consagra mecanismos ordinarios de defensa que le permiten al accionante controvertir en el proceso los hechos en que soportó la queja constitucional.

Efectivamente, en el caso en estudio, el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de fecha 19 de octubre de 2009, mediante la cual se rechazó de plano la nulidad aducida con sustento sobre el argumento de que la jueza cognoscente no es competente para levantar la afectación familiar que pesa sobre el inmueble rematado, aún no se ha resuelto por el juez ad quem; como tampoco la alzada formulada contra el proveído de 19 de septiembre del año inmediatamente anterior mediante el cual la jueza de la causa, negó la nulidad por indebida notificación. Del mismo modo, está planteado un tercer incidente de nulidad presentado por la demandada Saray Raquel Contreras, bajo los mismos argumentos de éste último y al cual ni siquiera se le ha dado trámite por la funcionaria acusada.

Puestas así las cosas, es evidente que, desde cualquier óptica que se le quiera ver, es prematura la solicitud que aquí se resuelve y que a la postre, pretende reclamar un pronunciamiento del juez constitucional que le está vedado por cuanto no puede actuar como si fuera el fallador de la causa; amén que la acción de tutela no fue concebida como unainstancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter subsidiario y residual.

Aún más, el amparo no se abre paso, ni siquiera como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, porque como ya se advirtió, tanto los recursos como las nulidades no se han decidido, por lo tanto, no puede el juez de tutela arrogarse prematuramente facultades que no le corresponden, decidiendo lo que debe resolver el funcionario competente.

Por consiguiente no se accederá a las pretensiones de la acción de tutela, pero si se ordenará que la medida provisional ordenada por el Tribunal de Barraquilla en su Sala de decisión se levante, en el sentido que debe continuarse con la práctica de la diligencia de entrega ordenada por la Jueza de la causa, De conformidad con lo discurrido, la Sala confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR R UT H MARINA DÍAZ RUEDA WILLIA EDGARDO VILLAMIL PORTILLA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ