CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil nueve (2009). Ref: Exp. N° 08001-22-13-000-2009-00592-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 4 de noviembre de 2009, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que negó la tutela instaurada por Orlando Nicolás Silva Salas contra el Juzgado Cuarto de Familia de la misma ciudad, trámite al cual fue vinculada Martha Payares.

ANTECEDENTES 1. El accionante solicitó la protección de sus derechos al debido proceso y defensa; en consecuencia, deprecó dejar sin efecto el fallo de 25 de octubre pasado, dictado por el Despacho demandado dentro del ejecutivo que le sigue Martha Payares. Como sustento de su pretensión, adujo los hechos que a continuación se compendian: Martha Payares formuló cobro compulsivo de alimentos frente a Orlando Nicolás Silva Salas, soportado en dos documentos: el primero un acta de conciliación celebrada en la Comisaría Primera de Familia de Barranquilla y el segundo la sentencia de divorcio dictada por el mencionado Juzgado; en esos documentos, el cónyuge se comprometió a pagarle a ella la suma de aproximadamente $420.000, por concepto del “valor del arriendo mensual del apartamento donde reside…aumentándolo anualmente de acuerdo a lo que decrete el gobierno nacional”.

El asunto correspondió al Juzgado accionado, quien libró mandamiento de pago el 2 de diciembre de 2008, providencia que se notificó personalmente al demandado, quien propuso las excepciones de “inexistencia de la obligación”, “cobro de lo no debido”, “pago total de la obligación”, “prescripción de la acción” y “excepción innominada”. Mediante escrito de 18 de junio de 2008, el apoderado del ejecutado solicitó "decretar la ilegalidad del mandamiento ejecutivo", memorial que no tuvo eco por la autoridad cuestionada; el 21 de julio de 2009 se reiteró dicho pedimento, el que tampoco ha sido resuelto.

Posteriormente, el funcionario censurado corrió traslado para alegar, oportunidad que fue aprovechada por la parte demandada, para deprecarle al Juzgado que no dictara sentencia en acogimiento de las pretensiones, pues el título ejecutivo complejo arrimado, no cumplía con las exigencias de los artículos 115 y 488 del Código de Procedimiento Civil; además, se pidió una vez más "declarar la ilegalidad del mandamiento de pago".

Por cuanto en la sentencia dictada el 25 de octubre de 2009 no se tuvieron en cuenta los anteriores memoriales, procedió a interponer apelación, recurso que al ser denegada su concesión dio lugar a la formulación del remedio procesal de queja (folios 1 a 6). 2. El Juez Cuarto de Familia de Barranquilla se opuso a la prosperidad del amparo, al considerar que “no se ha producido una vía de hecho ni se ha vulnerado un derecho fundamental” (folios 129 y 130).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal desestimó la protección reclamada, porque “la inconformidad central de la solicitud se hizo descansar en el hecho de no haberse pronunciado el Juzgado sobre la ilegalidad deprecada respecto de la orden de pago; al respecto esta Sala estima que tal figura que responde más a criterios jurisprudenciales, no era de obligatorio acatamiento por parte del Juzgado, dado que el ejecutado tuvo la oportunidad de hacerlo por vía de reposición en contra de dicha providencia, carga que no cumplió”.

Agregó que “la tutela no puede servir de instrumento saneador ante la desidia de la parte inconforme con una decisión de haber agotado los medios que tenía a su disposición” (folios 144 a 150). LA IMPUGNACIÓN El accionante atacó la citada determinación mediante memorial en el que reiteró los fundamentos del libelo introductor (folios 156 a 162).

CONSIDERACIONES 1. El promotor del amparo persigue por este medio, en forma concreta, que se deje sin efecto el fallo de 25 de octubre pasado, dictado por el Despacho demandado dentro del ejecutivo que le sigue Martha Payares, por cuanto el mismo resultó ser incongruente, al omitir el pronunciamiento sobre la reiterada petición de “ilegalidad de mandamiento de pago”, elevada en tres oportunidades, la última, con ocasión de los alegatos de conclusión. 2.

En torno al anterior ataque, la Corte encuentra que el mismo es improcedente, pues no obstante que el aquí reclamante tuvo la oportunidad de solicitar la adición de la sentencia cuya invalidación en este escenario peticiona –en aras de que el Juez emitiera resolución sobre el aspecto mencionado-, omitió hacerlo, de tal forma que no es viable entonces, tardíamente, por una vía equivocada, plantear inconformidades que resultaron inéditas en el proceso.

Siendo ello así, esto es, como no se acudió al mecanismo contemplado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, no es dable pretender sustituir los instrumentos legales mediante esta herramienta, porque el Juez de tutela no puede actuar como si lo fuera de instancia; y tampoco opera paralelamente con las actuaciones judiciales, ni para recuperar oportunidades perdidas, en razón de su carácter subsidiario y residual. 3.

Además, circunscrito exclusivamente el asunto a la petición de “ilegalidad del mandamiento de pago”, se advierte que ella resulta ser un medio al que quiso acudir el ejecutado, en pos de revivir una oportunidad defensiva regularmente consagrada en la ley, de la que no hizo uso, es decir, el recurso de reposición contra el auto de apremio; en tal orden de ideas, el silencio frente a dicho reclamo de “ilegalidad”, por sí, no se convierte en vulnerador de derecho fundamental alguno. 4.

Lo expuesto desemboca en la ratificación del fallo atacado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ (En comisión de servicios) CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 Exp. 2009-00592-01