CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: William Namén Vargas Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de veintiuno (21) de octubre de dos mil nueve (2009) Referencia.:08001-22-13-000-2009-00455-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta por COOMEVA EPS frente al fallo de 25 de agosto de 2009 proferido por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela promovida por la impugnante contra los Juzgados Primero Civil Municipal y Octavo Civil del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo demandó protección constitucional del derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado por las autoridades accionadas al haber dado trámite al incidente desacato por supuesto incumplimiento a lo ordenado en el fallo de tutela, que concluyó con imposición de sanción. 2. Como fundamentos del reclamo constitucional, expuso, en síntesis, que el Juzgado Primero Civil Municipal adelantó el referido incidente de desacato omitiendo la instancia obligatoria prevista en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, consistente en la notificación del incidente al superior inmediato de la persona que presuntamente incumplió la orden de tutela a fin de que lo requiriera y abrir el correspondiente proceso disciplinario contra aquella, normativa desconocida por las autoridades accionadas.

Refirió que el 30 de abril de 2009, formuló incidente de nulidad frente a la providencia decisoria del desacato de 27 de abril anterior, alegando inobservancia del debido proceso, incidente jamás tramitado y no incluido en el expediente remitido al Juzgado Octavo Civil del Circuito de Barranquilla, por lo que este despacho al resolver la consulta no consideró si se había seguido el debido proceso en el trámite incidental, motivo por el cual nuevamente mediante memorial allegado al Juzgado de primera instancia el 29 de mayo de 2009 se solicitó dar trámite al referido incidente, sin que a la fecha dicho pedimento haya sido resuelto.

Destacó que sin haber resuelto el incidente de nulidad el despacho judicial emitió con destino al DAS ordenes de captura, pretendiendo ejecutar una sanción sin resolver la solicitud presentada ante la instancia judicial respectiva, violando de esa manera el derecho de defensa, pues el incidente de desacato fue fallado sin el cumplimiento de los requisitos formales y además se pasó por alto los argumentos planteados respecto de la atención a los usuarios que si bien tuvieron cambios éstos fueron debidamente coordinados y vigilados por el cuerpo médico a cargo, los cuales tuvieron como soporte la misma opción que concedió el despacho al emitir su fallo cuando expresó que solo le sería dable a la EPS “(…)modificar la denominación de los medicamentos antirretrovirales previo estudio científico de cada caso en particular (…)” ( fl.5).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo denegó el amparo solicitado porque consideró que las autoridades accionadas no vulneraron el derecho al debido proceso de la parte incidentada, quien tuvo todas las oportunidades de desplegar su defensa y acreditar que cumplió con la orden impartida, no obstante los elementos de juicio arrojaron que COOMEVA persistió en el incumplimiento enrostrado, sin que tal decisión pueda tacharse de arbitraria o contraria al orden legal.

Añadió que la incidentada pretende reabrir un debate sobre aspectos analizados en las instancias respectivas, en cuanto concierne al cumplimiento del fallo de tutela, como dan cuenta memoriales con fechas posteriores a la decisión sancionatoria, adjuntando órdenes generadas a los pacientes para ser tenidas como pruebas dentro del incidente de nulidad, pretendiendo dar cuenta del acatamiento a la orden de tutela.

Finalmente señaló que el no haberse efectuado pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad obedeció a una imposibilidad del operador judicial en tanto la misma fue formulada con posterioridad al fallo incidental, según lo advierten las piezas procesales, resultando ajena a la voluntad del operador judicial la tardanza de la determinación, pues se vio avocado a resolver un asunto esgrimido con posterioridad al fallo sancionatorio, denotando con ello desidia y descuido del agente sancionado, no subsanable en este escenario judicial.

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo que ratifica la trasgresión del derecho fundamental al debido proceso. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es instrumento procesal de trámite preferente y sumario, instituido con la finalidad de brindar protección a los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas, o en determinados casos por los particulares; su carácter subsidiario y residual comporta su procedencia cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de salvaguarda, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En lo concerniente a acciones de tutela interpuestas frente a decisiones adoptadas dentro de trámites de la misma especie, en particular tratándose de incidentes de desacato establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, la doctrina constitucional ha reiterado su improcedencia ya que “ (…) la intención real del legislador, en relación con el incidente de desacato, es la de que se regule todo lo que a él concierne sin injerencia de órganos externos, aún de nivel constitucional que puedan interferir en sus decisiones ” (Sent. 8 de febrero de 2008, Exp. 25000-22-13-000-2007-00344-01).

No obstante, en sentencia de 1° de marzo de 2004 (exp. 03501-01), reiterada en otros pronunciamientos, esta Sala admitió la procedencia de la tutela contra las decisiones sancionatorias, únicamente "(…) ‘en aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación…”. 3.

En sub examine la inconformidad de la accionante consistente en la omisión del juez constitucional en requerir y notificar al superior del responsable en hacer cumplir el fallo y la no definición del incidente de nulidad propuesto, después de proferida en primera instancia la orden sancionatoria, no son de recibo, por cuanto el primero de tales reclamos debió plantearlo el inconforme una vez notificado de la iniciación del trámite incidental a efecto de que en esa ocasión el juez constitucional analizara y decidiera lo pertinente, pues su silencio generó el adelantamiento de las fases subsiguientes, sin que, por tanto, la acción de tutela se erija en instrumento idóneo para subsanar tal deficiencia o provocar del juez constitucional pronunciamiento en torno si era o no imperioso en el asunto específico el requerimiento a que alude el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991.

Y, en cuanto a lo segundo, precisa señalar que se trata de un aspecto que no trasciende al ámbito de los derechos fundamentales, toda vez que por la misma razón expuesta anteriormente, esto es, no haberse planteado oportunamente la supuesta falta de requerimiento, tornaba inviable la proposición de un incidente de nulidad basado en ese supuesto, tanto más cuando ello no concierne a irregularidades en la notificación a los interesados de la apertura del trámite incidental para derivar de allí un comportamiento lesivo de los derechos fundamentales. 4.

Congruente con lo anterior, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de primera instancia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DIAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 4 W.N.V.- Exp. 08001-22-13-000-2009-00455-01