POMC T-2009-00432-01 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 30-09-2009 REF. Exp. T. No. 0 8001 22 13 000 2009 00432 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por Patricia Elvira Restrepo Roca frente a la Procuraduría General de la Nación. EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1.

Demandó la pe ticionaria el amparo de sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, en su condición de madre cabeza de familia, y al mínimo vital, así corno el de los derechos de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada, con fundamento en los siguientes hechos relevantes: 1.1. Que en su condición de mujer cabeza de familia, a cargo de dos hijos de 17 y 14 años de edad, respectivamente, venía ejerciendo en provisionalidad el cargo de Procuradora 61 Judicial 1 Administrativa, Código 3PJ-EG, de Barranquilla, hasta el 7 de julio de 2009, cuando se le comunicó la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, no obstante haber sido escogida como la mejor funcionaria a nivel de la costa en marzo de 2008 y designada en el nuevo empleo en octubre del mismo año, como estímulo a su buen desempeño. 1.2.

Que la entidad accionada desconoció la protección especial de que es sujeto, en atención a que el capítulo II de la Ley 790 de 2002 consagra la estabilidad laboral reforzada a favor de las madres cabeza de familia sin alternativa económica, y que su retiro no obedeció a razones del buen servicio ni a reestructuración administrativa alguna, pues en su reemplazo fue encargada la Procuradora Judicial II de Familia, pese a que su función era la de representar al Ministerio Público en los procesos que se tramitan ante los juzgados administrativos. 1.3.

Que al prescindir de sus servicios intempestivamente, se le negó el derecho al mínimo vital, en la medida que no dispone de otro ingreso para satisfacer sus necesidades básicas y las de sus menores hijos, como la alimentación, salud, vestido, vivienda y educación, causándoles graves perjuicios a su desarrollo integral. 2. Solicitó, en consecuencia, que se ordene a la entidad demandada su reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, así como lacancelación de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación hasta el día en que sea reintegrada, declarando que no hubo solución de continuidad.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El apoderado especial de la Procuraduría General de la Nación consideró improcedente la petición de amparo, en cuanto la accionante dispone aún de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos, nunca le informó al ente acusado ni probó su condición de madre cabeza de familia, no alegó la causación de un perjuicio irremediable, el cargo en el cual se desempeñó era de libre nombramiento y remoción (art 182, D. 262 de 2000) y se trataba de una funcionaria pública de confianza (art. 180 ídem), condiciones que le permitían al nominador prescindir de sus servicios en ejercicio de su facultad discrecional.

Recordó que el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, reformatorio del 2° de la Ley 82 de 1993, prevé que "( ) la condición de mujer cabeza de familia y la cesación de la misma, de sde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarado ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso ( )", exigencia que no satisfizo la quejosa con la declaración notarial allegada, dado que ésta data del 3 de julio de 2009 (sic), posterior al Decreto 1339 del mismo año, por medio del cual se declaró insubsistente su nombramiento, y no obstante reportar en la hoja de vida su estado de "divorciada", pues este no se equipara necesariamente a madre cabeza de hogar sin alternativa económica.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección constitucional impetrada, aduciendo que si bien no fue planteada expresamente, la pretensión principal de la postulante es la dejación sin efectos del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de Procuradora 61 Judicial I Administrativa, lo cual no es atendible en este escenario, por existir otra acción judicial a través de la cual puede deprecar su ilegalidad ante la autoridad competente.

No obstante, abordó su estudio como mecanismo transitorio, pero la accionante no acreditó el perjuicio irremediable, con los rasgos definidos por la jurisprudencia constitucional (inminente, urgente y grave), pues estimó que su condición de madre cabeza de familia no fue acreditada conforme a la Ley 1232 de 2008 y, por tal razón, no era oponible a la entidad accionada, así hubiere reportado en su hoja de vida su calidad de divorciada.

Por lo demás, concluyó que el acto administrativo cuestionado fue motivado y que las pretensiones de reintegro y pago de salarios insolutos debe formularlas a través de la acción laboral o de nulidad y restablecimiento del derecho. LA IMPUGNACIÓN La peticionaria censuró el fallo de primera instancia, alegando que sí bien no demostró fehacientemente el perjuicio irremediable, éste se convirtió en inminente y grave al impedirle seguir cumpliendo con sus obligaciones económicas, por carecer de otro ingreso distinto a su salario, pues recordó que durante el año siguiente a su remoción estará impedida para ejercer su profesión de abogada y el padre de los menores reside fuera del país y no dispone de recursos para socorrerlos, de tal modo que la protección implorada deviene procedente en forma transitoria.

Añadió como hechos nuevos que incurrió en mora en el pago del canon de arrendamiento, los servicios públicos domiciliarios, las pensiones escolares y la cuota de medicina prepagada, entre otros gastos mensuales, y que a su hijo menor se le diagnosticaron deficiencias en el páncreas, con el consiguiente trastorno emocional, el cual demanda un tratamiento médico costoso, que no está en condiciones de asumir.

Finalmente, recalcó que la condición de madre cabeza de familia no depende de una formalidad jurídica sino de las circunstancias materiales que la configuran. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para el amparo, inmediato de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación derivadas de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva ni alternativa de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para protegerlos, salvo que se utilice como mecanísmo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, evento en el cual el accionante asume la carga de probarlo.

Adicionalmente, en tratándose de una controversia sobre la legalidad de un acto administrativa de carácter particular y concreto, no es conducente, en principio, acudir a la acción de tutela para dirimirla, a no ser que su ejecución comprometa derechos fundamentales que, por su trascendencia, reclamen una protección inmediata del juez constitucional. 2.

La Sala considera inviable el amparo deprecado en este asunto, aún como mecanismo transitorio, en la medida que, de una parte, la peticionaria no acreditó suficientemente la existencia o inminencia de un perjuicio irremediable ni su condición de madre cabeza de familia y, de otra, que la legalidad del acto de insubsistencia de su nombramiento puede controvertirla a través de la acción pertinente y ante el juez competente.

En efecto, la quejosa adujo que el pretendido perjuicio se configuró al privarla del único medio de subsistencia del cual disponía antes de ser separada del cargo, para subvencionar sus necesidades básicas y la de sus dos hijos, agregando en su escrito impugnativo que el menor de éstas padece una enfermedad que demanda un tratamiento de alto costo que no puede sufragar, y que su progenitor reside fuera del país y no está en condiciones de socorrerlos económicamente; sin embargo, advierte la Sala que sus asertos constituyen hechos nuevos, por no haberlos alegado en el curso de la primera instancia, de los cuales no se ocupará la Sala, a fin de salvaguardar el derecho de defensa de la contraparte, quien no tuvo la oportunidad de controvertirlos.

De otra parte, la connotación de madre cabeza de familia, sobre la cual erigió su reclamo constitucional, no está probadasuficientemente, en cuanto la declaración notarial arrimada al sumario no cumple con el requisito temporal del parágrafo del artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, advertida oportunamente por la entidad accionada y el tribunal a-quo, sin que tal exigencia constituya un formalismo extremo, como lo insinuó la quejosa en su impugnación, sino que es un mecanismo de control para evitar el abuso del derecho.

Finalmente, respecto de la pretensa ilegalidad del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento y el consiguiente pago de les salarios y demás emolumentos insolutos, es innegable que existe otro medio de defensa judicial para controvertirla, pues si la decisión administrativa se produjo el 30 de junio de 2009 y el retiro efectivo del cargo ocurrió el 7 de julio de ese año, es evidente que aún no ha caducado el término previsto en la ley para incoar la acción correspondiente, trámite en el cual puede solicitar su suspensión provisional, a título de medida cautelar, para conjurar el perjuicio que su ejecución le causa o podría causarle.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede. Comuníquese por el medio más expedito a lo interesados lo resuelto en esta providencia y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA