CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil nueve (2009) Discutido y aprobado en Sala realizada el 15 – 07 – 2009 EXP.: 08001-22-13-000-2009-00273-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 4 de junio de 2009, por la SALA OCTAVA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, dentro del proceso de tutela promovido por GEOVANY RUBIO ARIZA, contra el JUZGADO NOVENO CIVIL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1. Mediante la presente acción pretende el actor que se le tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y a la legalidad. 2. En apoyo de la petición de amparo constitucional expuso el accionante, que Granahorrar S.A., hoy Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA -, le inició a él y a Luz Parra Peláez un proceso ejecutivo hipotecario, el cual posteriormente fue desistido por el Banco, por haber presentado la demanda por un valor diferente al adeudado.

El Juzgado accionado mediante auto del 25 de abril de 2008 aceptó la solicitud y ordenó el desenglose con la constancia de que la obligación continúa vigente, decisión frente a la cual tanto el demandante como los demandados presentaron recurso de reposición y en subsidio apelación. El primero fue resuelto el primero el 24 de junio de 2008 en auto que dispone que “se aclare el escrito que contiene el desistimiento”, lo que para el gestor resultó “absurdo,” razón por la cual interpuso tutela con el propósito de que el funcionario accionado decidiera “favorablemente o desfavorablemente el recurso”.

Mediante dicha acción constitucional se ordenó al Juez pronunciarse conforme a lo pretendido, y en cumplimiento profirió auto del 29 de enero de 2009 que confirmó la providencia impugnada. Expresó que por haberle resultado la replica adversa a sus pretensiones presentó petición ante el despacho judicial, en la que solicitó que se le concediera la alzada, la cual había interpuesto en subsidió de la reposición, y en respuesta el accionado se abstuvo de decidir el “recurso de reposición”, pues “ el auto que decide la reposición no es susceptible, ( ) de ningún recurso (…)” 3.

Por lo narrado solicita que se le conceda la apelación y en consecuencia se envíe el expediente al superior jerárquico. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo en el sentido de ordenar al accionado que se proceda a emitir pronunciamiento respecto del recurso deprecado, puesto que revisado el acervo probatorio, ciertamente existe ausencia de manifestación expresa por parte de la entidad judicial, lo que implica el quebrantamiento al debido proceso, pues se le está coartando la posibilidad a que el superior revise la decisión en caso de ser procedente la impugnación. LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo con fundamento en que, el a quo desconoció el objeto de la tutela, el cual consiste en que “se conceda el recurso de apelación y por ende se envíe el expediente al Juez de segunda instancia”, y por el contrario tuteló un derecho no pedido, lo que da paso que a que el funcionario judicial siga abusando de su poder, pues no concretiza la orden sino que determina a que se pronuncie sobre la procedencia del mismo.

CONSIDERACIONES 1. De entrada advierte la Corte que acertó el Tribunal al conceder el presente amparo. 2. Del material probatorio adosado se colige, que el actor fue demandado en proceso ejecutivo hipotecario por Granahorrar S.A., hoy Bilbao Viscaya Argentaria Colombia S.A. - BBVA-, en el cual desistió el demandante, y se aceptó dicha actuación por el Juez accionado, mediante auto del 25 de abril de 2008, decisión que fue objeto del recurso de reposición y en subsidio apelación por parte del tutelante.

El primero fue resuelto el 24 de junio de 2008 disponiendo que “se aclare el escrito que contiene el desistimiento”. No conforme con esto, el accionante instauró tutela, en la que se le ordenó al funcionario decidir favorablemente o desfavorablemente la impugnación. En cumplimiento, se profirió el auto del 29 de enero de 2009, que negó las pretensiones, razón por la que solicitó al operador de la instancia que le concediera la alzada que interpuso, frente a lo cual el accionado se abstuvo de decidir con el argumento que “el auto que decide la reposición no es susceptible de ningún recurso”.

Por lo anterior considera la Sala, que el Juzgado Noveno Civil del Circuito, sí incurrió en la irregularidad que se le endilga, al no haberse pronunciado respecto de la apelación interpuesta por el actor el 6 de julio mayo 2008 (Fl. 16 al 19 del Cdno,. 1), contra el auto que admitió el desistimiento, por considerar que la impugnación se dirigía era contra el auto del 29 de enero de 2009, que resolvió la reposición. Como a la fecha no se ha emitido ninguna manifestación por el funcionario judicial accionado, en cuanto a la replica deprecada, es procedente lo ordenado por el Tribunal, en cuanto a que el despacho se pronuncie respecto de la procedencia del recurso, toda vez que las normas procedimentales mandan, que primero debe concederse o no, por el a – quo, y posteriormente admitirse o no, por el a quem, no pudiendo entonces el Juez Constitucional desconocer dicho precepto y concederlo, sin haber sido objeto de estudio por parte del Juez de la primera instancia. 3.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE J.A.A.P. Exp. 2009-00273-01 7