CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 23-09-2009 REF. Exp. T. No. 08001 22 13 000 2009 00146 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, negó la acción de tutela promovida por Miriam Urueña de Ospina frente al Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó la peticionaria el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de defensa, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, en el proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal del menor Pedro Nel Ospina Urueña, que le iniciara su padre Pedro Nel Ospina Waltero. 2.

Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que mediante auto de 7 de mayo de 2007, el juzgado accionado ratificó la custodia provisional del menor, decretada por el Comisario de Familia en el trámite administrativo, con la advertencia de que “ si en el transcurso del proceso se evidencia la necesidad de cambiarla, el despacho así lo hará ”, pero nunca tomó una decisión al respecto, pese a que su apoderado pidió su revocatoria impugnando el auto admisorio de la demanda, por haber sido concedida en forma ilegal e indebida, pues aseguró que dicho funcionario le confió su tenencia al demandante, sin probar su progenitura ni parentesco con el infante. 2.2.

Que en la audiencia pública celebrada el 26 de septiembre de 2007, se decretó como prueba de oficio una evaluación psicológica al grupo familiar, la cual fue remitida al juzgado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 25 de marzo de 2008, pero no fue dada en traslado a las partes para que, si a bien lo tenían, lo objetaran o solicitaran su aclaración y/o complementación, como lo prescribe el artículo 238 del C. de P. Civil, en concordancia con el 243 ídem, pues alega que la incorporación formal anunciada en la audiencia de alegaciones efectuada el 26 de marzo del mismo año no responde a la verdad. 2.3.

Que en la audiencia en la cual decretó las pruebas solicitadas por las partes, la jueza no tuvo en cuenta los documentos allegados por su apoderado en la contestación de la demanda, relativos a los antecedentes administrativos de la custodia provisional decretada por el Comisario de Familia, con el agravante de que en la oportunidad en que absolvió el interrogatorio de parte, se le desconoció el derecho que le reconoce el artículo 439 del C.P.C., esto es, presentar los documentos y los testigos cuya declaración haya solicitado. 2.4.

Que el 3 de abril de 2008 se dictó sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, pese a que el demandante no tenía vocación para ejercer la custodia y cuidado de su menor hijo, pues demostró en el proceso que desde el año 2003 aquél abandonó el hogar para emprender convivencia con una nueva pareja, circunstancia que la obligó a demandar la asistencia alimentaria, inclusive por la vía ejecutiva, correspondiendo su trámite a los Juzgados 1°, 4° y 7° de Familia de Barranquilla, aserto fundamentado en el artículo 150 del Código del Menor y en la Ley de la Infancia y la Adolescencia. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se deje sin efectos la sentencia, mediante la cual la jueza acusada le concedió indebidamente al demandante la custodia de su hijo Pedro Nel Ospina Urueña y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda y se ordene la restitución de su primogénito. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA 1. La Jueza Séptima de Familia de Barranquilla aseveró que en el proceso en cuestión no se le vulneró derecho fundamental alguno a la accionante, toda vez que la sentencia atacada se fundamentó en las pruebas regular y oportunamente recaudadas, enfatizando que algunos documentos allegados por la parte demandada no fueron tenidos en cuenta por haber sido aportados en copia simple, que el dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal fue dado en traslado a las partes en la audiencia de alegaciones realizada el 26 de marzo de 2008 y que la voluntad del menor respecto del cual se pretendía su custodia y cuidado personal era la de convivir al lado de su padre. 2.

Pedro Nel Ospina Waltero, demandante y padre del menor, consideró improcedente la acción de tutela, por cuanto la peticionaria dispone de otro medio de defensa judicial, como el de iniciar un nuevo proceso de custodia y cuidado personal ante la Comisaría de Familia o el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no obstante asegurar que su hijo Pedro se encuentra en excelente estado de salud y gozando de la prosperidad y alegría que le brinda su grupo familiar.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal declaró improcedente la acción de tutela, aduciendo que la quejosa no agotó los recursos que expresamente señala el ordenamiento procesal para atacar las decisiones que supuestamente vulneraron sus derechos fundamentales y, de manera puntual, que el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal fue dado en traslado a las partes en la audiencia de 26 de marzo de 2008, por lo que no encuentra asidero su reclamo ni es viable que se utilice esta vía constitucional para sustituir los procedimientos y las competencias preestablecidas en la ley.

LA IMPUGNACION La peticionaria censuró el fallo de primera instancia, alegando, de un lado, que el tribunal lo emitió por fuera de los diez días previstos en la Constitución Nacional, razón por la cual debe ser invalidado; de otro, que las contestaciones de la jueza acusada y del padre demandante fueron extemporáneas, de tal suerte que al tenor del artículo 20 del Decreto 2591 de 1991 debió tener por ciertos los hechos de su solicitud y; finalmente, que no abordó el meollo del problema jurídico, pues guardó silencio sobre la impugnación del auto admisorio de la demanda, las pruebas documentales aportadas y el traslado del dictamen pericial.

CONSIDERACIONES 1. La Corte ha recalcado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos, salvo que se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual manera, ha reiterado que si bien no existe un plazo determinado para ejercerla, por su naturaleza, objeto y finalidad, debe intentarse en un término razonable, de tal forma que permita la protección efectiva e inmediata del derecho fundamental amenazado, so pena de desatender el requisito de inmediatez. 2. Es incontestable que en el presente asunto la petición de amparo no deviene propicia, en consideración a que la peticionaria no observó el requisito de inmediatez ni agotó los medios ordinarios de defensa judicial que tuvo a su alcance para hacer valer los derechos fundamentales invocados.

En efecto, contrastada la fecha de la sentencia dictada en el proceso de custodia y cuidado personal donde supuestamente se vulneraron los derechos de la quejosa (3 de abril de 2008) con aquella en que fue presentado su escrito de tutela (27 de marzo de 2009), se constata inequívocamente que transcurrió un término aproximado de 12 meses, sin que la postulante justificara su tardanza, lo cual desvirtúa por sí sola el carácter urgente e impostergable de la protección implorada.

De otra parte, es evidente que la accionante no interpuso recurso alguno frente al auto que decretó las pruebas, ni contra el que desestimó los documentos aportados en copia simple; no hizo ningún reparo al dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal, pese a que, contrario a lo alegado, en la audiencia de 26 de marzo de 2008 se corrió traslado a las partes; y la nulidad formulada en la audiencia de fallo por las irregularidades que ahora pregona, incluida la no resolución de los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el decreto de la custodia provisional, resultó notoriamente improcedente y extemporánea.

En todo caso, recuérdase que la asignación de la custodia y el cuidado personal de un menor a cualquiera de sus padres, es susceptible de variación, dado su carácter provisional, en la medida que cambien las circunstancias que dieron lugar a ella, pues es sabido que la sentencia que la decreta no hace tránsito a cosa juzgada material, razón por la cual la peticionaria dispondría, eventualmente, de otro medio de defensa judicial para hacer valer el derecho que ahora invoca, es decir, la restitución de la tenencia sobre su hijo Pedro Nel Ospina Urueña. En este orden de ideas y como quiera que los reclamos de la petente son manifiestamente tardíos e infundados, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 7 POMC T-2009-00146-01