CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., diez de diciembre de dos mil ocho REF.: 08001-22-13-000-2008-0400-01 Discutido y aprobado en Sala de 12 de noviembre de 2008 Decide la Corte la impugnación de la sentencia de 6 de octubre de 2008 proferida por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla dentro de la acción de Tutela promovida por Leonora Rodríguez Altamiranda, en representación de su hijo Carlos Andrés Cataño Rodríguez, contra el Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- Seccional Atlántico y Carlos Mario Cataño Arenas.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó para su hijo la protección de los derechos fundamentales a la educación, salud, libre circulación, entres otros, presuntamente vulnerados por los accionados al impedir la salida de Colombia a los Estados Unidos de Norteamérica, donde reside hace más de nueve años. La queja tuvo como fundamento los hechos que se compendian de la siguiente manera: Dentro del matrimonio de Carlos Cataño Arenas y Leonora Rodríguez Altamiranda, fue procreado el menor Carlos Andrés Cataño Rodríguez, quien nació el 24 de octubre de 1995;

Una vez fue tramitado en Colombia el divorcio de los padres, éste pasó al cuidado de la accionante, en tanto que el progenitor debía asumir sus obligaciones alimentarias, de las cuales se sustrajo. En junio de 1999, la cónyuge divorciada y su hijo se radicaron en EE.UU, donde el menor ha vivido y adelanta estudios desde esa época, actualmente en calendario B, Colegio McCourt Middle Schooll, Cumberland, Estado de Rhode Island, donde debe cumplir con sus actividades académicas a partir del 27 de agosto de 2008; así mismo en esa nación recibe los beneficios del sistema de seguridad social y salud.

Debido a que el menor entró y salió varias veces del país, sus padres decidieron suscribir la Escritura Pública No. 570 de 14 de julio de 2006 de la Notaría 24 del Círculo de Medellín, por medio de la cual el padre convino que su hijo lo hiciera y expresamente declaró: “ TERCERO: Que el presente PODER ESPECIAL o AUTORIZACIÓN, se entenderá vigente mientras no sea revocado expresamente por medio de escritura pública o hasta la mayoría de edad del menor antes citado”.

(Fls. 12 y 13. Cuad. Uno. 1ª instancia). A causa del incumplimiento de las obligaciones del progenitor del menor, la promotora del amparo instauró sendas demandas de alimentos y de privación de la patria potestad, de las cuales conocen los Juzgados Segundo y Quinto de Familia de Medellín, respectivamente. El 30 de julio de 2008, el padre presentó un “impedimento de queja” ante el D.A.S. Seccional Antioquia, para impedir la salida del menor, desconociendo con ello la existencia de la Escritura Pública No. 570 de 2006, que la autorizaba “ hasta la mayoría de edad”, motivo por el cual no se le permitió a la accionante salir con su hijo hacía los Estados Unidos, país de residencia; situación que afecta su normal desarrollo, pues no puede desplazarse para continuar los estudios y el desenvolvimiento normal de su vida, lo que implica la vulneración de los derechos fundamentales. 2.1.

El Departamento Administrativo de Seguridad –D.A.S.- sostuvo que la actuación de esa autoridad estuvo encaminada a dar cumplimiento a lo preceptuado en la ley, en especial el Decreto 643 de 2004 y los artículos 148 y 338 del Código del Menor; resaltó que esa Entidad es depositaria de la información que recibe de diferentes entidades judiciales, por lo que no puede modificarlas, destruirlas, bórralas o hacer cualquier clase de cancelación por iniciativa propia; por ello, al existir la solicitud de impedimento de salida presentada por el padre del menor, con presentación personal ante notario, el DAS se limitó a dar cumplimiento al artículo 399 del Código del Menor que prevé: “Cuando un menor vaya a salir del país con uno de los padres o con persona distinta a los representantes legales, deberá obtener previamente el permiso de aquél con quien no viaje o el de aquellos, debidamente autenticados ante Notario o autoridad consular”.

El DAS sostuvo que no incurrió en falta o falla presunta que conlleve la vulneración de derecho fundamental alguno de la accionante, pues su actuar no fue producto de una actividad reprochable, ni atribuible a negligencia u omisión, toda vez que los procedimientos que realizó en relación con el menor han respetado el ordenamiento jurídico.

De otro lado, mediante oficio SATL. DIRS - 2181 No. 688172-1 de 29 de septiembre de 2008 -, el DAS informó que dio cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, en sede de tutela, como medida provisional, pues levantó con tal carácter el impedimento de salida del menor Carlos Andrés Cataño Rodríguez. 2.2. Carlos Mario Cataño Arenas, manifestó que no es cierto que se haya sustraído de las obligaciones alimentarias para con su hijo; así mismo, que éste reside fuera del país sin su consentimiento, pues la madre únicamente solicitó su autorización para la salida transitoria del niño y no para que se estableciera en EEUU.

De otra parte, señaló que en ningún momento ha tratado de chantajear a la accionante, sino que ella incumplió un acuerdo para levantar unas acciones judiciales promovidas en su contra, orientadas a privarlo de la patria potestad; solo le presentó unos desistimientos “ de dudosa procedencia ” buscando que él procediera a autorizar la salida del menor, después que había revocado la autorización inicialmente conferida por Escritura Pública.

De otra parte, argumentó que los derechos reclamados no son de primera generación y que la accionante puede hacer valer sus pretensiones a través de otros medios de defensa judicial o extra judicial, como la conciliación consagrada en la Ley 640 de 2001, motivos que hacen improcedente la acción de tutela. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo de los derechos fundamentales del menor.

Luego de hacer una sinopsis de lo que caracteriza el interés superior de los niños y de la responsabilidad del Estado para la protección inmediata y eficaz de sus derechos, consideró que en el caso sub judice existe una autorización del padre para la salida del país del niño, otorgada mediante escritura pública 570 de 14 de julio de 2006, acto que no ha sido revocado en la forma prevista en el inciso 4º, artículo 9º, del Decreto 2150 de 1995 y en el artículo 46 del decreto 960 de 1970, motivo por el cual las autoridades de migración han debido autorizar la salida del menor cuando la accionante se presentó en el aeropuerto con la copia autentica de la Escritura contentiva de la autorización, con la correspondiente constancia de su vigencia. Conforme a esa normatividad, el documento presentado por el padre para evitar la salida del niño, no tiene la virtualidad de dejar sin efecto la Escritura Pública No. 570 de 14 de julio de 2006, por cuanto, la revocatoria de la misma, debía efectuarse únicamente a través de otra Escritura Pública, y, así estaba estipulado en forma expresa en la cláusula tercera de ese instrumento.

El a quo agregó que “… en relación con el Accionado CARLOS MARIO CATAÑO ARENAS, debe recordársele que los inconvenientes que en un momento dado pueda llegar a tener con la madre del Menor, señora LEONORA RODRÍGUEZ ALTAMIRANDA, deben ser resueltos entre ellos, más no involucrar al Menor, en los mismos. Si el accionado considera que no existe mérito para que lo priven de la patria potestad que ostente sobre su menor hijo, dentro del proceso respectivo, puede utilizar los mecanismos que brinda la ley para defenderse y será el Juez de conocimiento quien tomara la decisión correspondiente.” (Fl. 43.

Cuad. Dos. 1ª Instancia). Finalmente concluyó que “(…) No es lo más conveniente teniendo en cuenta el interés superior del menor, tratar de impedirle la salida del país, cuando el Accionado tiene pleno conocimiento de que se encuentra radicado en el exterior, hace más de nueve (9) años, teniendo organizada su vida en ese otro país, viéndose perjudicado en especial por no poder presentarse en el Colegio donde cursa sus estudios en la fecha indicada para ello.

Si se le priva al Menor del entorno afectivo, sociocultural y se le interrumpe abruptamente su proceso de formación académica, al cual está habituado, se expone a una experiencia eventualmente traumática para su vida, su libre desarrollo de la personalidad y sus derechos fundamentales al amor y al cuidado que merece en su condición de niño, por lo que se concederá el amparo solicitado.” (Fls. 43 y 44.

Cuad. Dos. 1ª Instancia). LA IMPUGNACIÓN El accionado, Carlos Mario Cataño Arenas, impugnó la sentencia del Tribunal. Reiteró algunos de los argumentos expuestos en la contestación de la tutela, relativos a la patria potestad y que la residencia del menor se fijó por fuera del país sin su consentimiento. Sostuvo que no hay vulneración alguna de los derechos reclamados, sino que la negativa a autorizar la salida del país es propia del ejercicio de los derechos constitucionales que como padre le corresponden.

Para el impugnante el a quo no tuvo en cuenta sus argumentos, sino que se limitó a dar la razón a lo expuesto por la accionante. Para el impugnante, el documento con el que revocó el poder para la salida del menor, cumple con los requisitos legales, toda vez que en el mismo plasmó su voluntad ante notario. Solicitó revocar la decisión y el respeto de los derechos constitucionales que como padre le asisten.

Por su parte, la representante judicial del menor propugnó por la confirmación del fallo del Tribunal, que hizo prevalecer los derechos del niño y el interés superior que le asiste luego de nueve años de convivencia y desarrollo social en el exterior. CONSIDERACIONES Lo resuelto por el Tribunal en el fallo impugnado debe permanecer incólume, pues la Sala estima que los fundamentos expuestos por el a quo consultan razonablemente con el respeto por los derechos fundamentales prevalentes del menor Carlos Andrés Cataño Rodríguez.

De conformidad con el artículo 24 de la Constitución Nacional todo colombiano tiene derecho, con las limitaciones que establezca la ley, a circular libremente por el territorio nacional así como “ a entrar y salir de él ”. A su vez, el parágrafo 1º del artículo 110 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que “ Cuando un niño, niña o adolescente vaya a salir del país con uno de sus padres o con una persona distinta a los representantes legales deberá obtener previamente el permiso de aquel con quien no viajare o el de aquellos, debidamente autenticado ante notario o autoridad consular…”.

Pues bien, en el presente asunto el menor Carlos Andrés ha salido en varias ocasiones del país, conforme a lo memorado, junto con su progenitora; para ello, ha obtenido la autorización por parte del padre, quien decidió elevarla a escritura pública el 14 de julio de 2006, allí estipuló en la cláusula tercera que la misma tendría vigencia hasta cuando su hijo alcanzara la mayoría de edad, quedando supeditada la revocatoria del permiso a la manifestación expresa a través del otorgamiento de nueva escritura pública.

Entonces el menor tiene fijada su residencia en los Estado Unidos, lugar donde cursa regularmente sus estudios y goza de los beneficios de seguridad social y salud. Pese a lo anterior, el padre allegó el 30 de julio de 2008 un escrito al DAS, con presentación ante notario, en el cual se opuso a una nueva salida del país de su hijo, razón por la cual esa entidad no permitió que el menor saliera hacia el lugar en el extranjero donde tiene establecido su domicilio desde hace aproximadamente nueve años.

De lo expuesto se colige que el padre de Carlos Andrés decidió súbitamente revocar el permiso indefinido e indeterminado que había otorgado a su hijo para salir del país, a través de un mecanismo distinto al que se comprometió mediante la escritura Pública No. 570 de 14 de julio de 2006, pretendiendo con ello que la madre no prosiguiera con las acciones judiciales que formuló en su contra y que se hallan en curso.

Al respecto cabe observar que en derecho las cosas se deshacen como se hacen y que el padre no podía alterar unilateralmente las reglas de cuidado y custodia convenidas, lo cual hizo al frustrar la salida del país. De esa manera, se vulneraron al menor los derechos fundamentales con una justificación que no resulta atendible, y que privilegia el desacuerdo con su situación de demandado, lo que dio lugar a que el Tribunal dispensara la protección en sede de tutela.

Ha de verse que si el progenitor no está de acuerdo en que su hijo permanezca al lado de su madre en otro país, dispone de las acciones legales pertinentes, para disputar, en juicio controvertido y con respeto del debido proceso, la custodia y cuidado personal del mismo. Además, el derecho a oponerse a las pretensiones de privación de la patria potestad y alimentaria dentro de las acciones judiciales que se hallan en trámite por iniciativa de la madre, debe plantearse en el escenario de esos procesos y no por vías de hecho.

Así las cosas, se deberá confirmar el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA 1 12 E.V.P. 08001-22-03-000-2008-00400-01