08001-22-13-000-2008-00216-01 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., diez (10) de septiembre de dos mil ocho (2008).- REF.: 08001-22-13-000-2008-00216-01 Se resuelve la impugnación presentada contra la sentencia de tutela dictada en primera instancia el 10 de julio de 2008 por la Sala Séptima (7ª) de Decisión Civil y de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acción propuesta por la DEFENSORA DE FAMILIA DE SOLEDAD, quien actúa en representación de los intereses del menor XXX, contra el JUZGADO DE FAMILIA DE SOLEDAD, con ocasión de la actuación de esta autoridad en el desarrollo del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personales de ese menor.

ANTECEDENTES 1. La Defensora de Familia de Soledad, Atlántico, en representación de los intereses del menor XXX, interpuso acción de tutela contra el fallo del 9 de abril de 2008, proferido por el Juzgado de Familia de Soledad que concedió la custodia a M. Y. S. P., por cuanto considera que con dicho proveído se vulneran los derechos fundamentales del menor a tener una familia y a no ser separado de ella, y los derechos del menor consagrados en el art. 44 de la Constitución Política. 2.

El menor XXX, hijo de F. A. R. V. y M. Y. P. S. nació el 15 de abril de 2003 y ha estado desde su nacimiento bajo el cuidado de su padre. Según el relato de la Defensora de Familia, debido a los maltratos físicos y verbales que les proporcionaba la madre al menor y al padre, éste último decidió primero solicitar ante la Comisaría Segunda (2ª) de Familia de Soledad una medida de protección de amparo policivo, la cual fue concedida el 28 de julio de 2008, en la cual se le restringe a la madre la salida de la ciudad con el menor; y segundo, tras el fracaso de la conciliación promovida ante esa misma autoridad, solicitó luego, de manera definitiva, la custodia y cuidado personales del menor. 3.

Teniendo en cuenta que la custodia le fue otorgada de manera provisional al señor F. A. R. V., éste instauró demanda para que le fuera concedida esa custodia y el cuidado personales, de manera definitiva, ante la autoridad judicial competente, el Juzgado de Familia de Soledad. Se decidió ese proceso mediante sentencia de única instancia, fechada el 9 de abril de 2008 que otorgó la custodia del menor a la madre, M. Y. P. S. por dos (2) años y ocho (8) meses, y dispuso que a su vencimiento los padres del menor se alternarán de año en año la custodia.

Así mismo, se establecieron las obligaciones que les corresponden a los padres frente al menor y se estableció el régimen de las visitas. 4. Frente a esta decisión, la Defensora de Familia interpuso solicitud de amparo en defensa de los intereses del menor, en el propósito de obtener que se tutelen los derechos del menor XXX a tener una familia y a no ser separado de ella, y pide que se le respeten los derechos fundamentales del niño consagrados en el art. 44 de la Constitución Política, teniendo en cuenta la medida que propenda además por la estabilidad del menor.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla concedió el amparo solicitado, con fundamento en que, en su criterio, la providencia acusada es producto del ejercicio irregular de las atribuciones del juzgado accionado, en la medida en que se trata de una providencia desprovista de una adecuada justificación jurídica, pues no se valoraron armónicamente las pruebas obrantes en el expediente.

Igualmente fundamentó la decisión en que con la sentencia se le creó una situación de angustia e inestabilidad al menor, violándosele sus derechos fundamentales. LA IMPUGNACIÓN El Juzgado de Familia de Soledad impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para lo cual adujo que como los procesos de custodia y cuidado de un menor no hacen tránsito a cosa juzgada material sino formal, ella está facultada para alterar la decisión tomada por la Defensora de Familia, en el sentido de otorgarle la custodia del menor a su padre, y otorgarla, en cambio, a su madre M. Y. P. S. Aduce que su decisión no se sustentó únicamente en el dictamen de medicina legal sino que se realizó una valoración de las pruebas conforme a derecho, propendiendo por la protección de los derechos del menor.

CONSIDERACIONES 1. Recuerda la Corte que la acción de tutela es un mecanismo particular establecido por la Constitución Política de 1991 para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que, en cuanto a ellos, pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se constituya o perfile en una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos.

También, que el ordenamiento jurídico ha estructurado un sistema de administración de justicia en el que se le asigna a los jueces ordinarios, con el debido acatamiento de las normas procesales, la función constitucional de resolver los conflictos que surjan entre los miembros de la comunidad, procedimientos que encuentran soporte en principios como el debido proceso, el derecho de defensa, la cosa juzgada, etc.; circunstancia que, en línea de principio, impone admitir que, por regla general, la acción de tutela no procede contra las providencias judiciales, pues de lo contrario se rompería el orden establecido y se debilitaría, indebidamente, la seguridad jurídica que debe imperar, salvo si “ se detecta una desviación arbitraria, caprichosa o absurda del fallador ” (Sentencia de julio 16 de 1999, exp. 6621). 2.

Para el caso que se analiza debe tenerse en cuenta que el Juzgado de Familia de Soledad, al proferir el fallo censurado mediante el cual no accedió a las pretensiones de la defensora de familia y en su lugar otorgó a la madre la custodia del menor por el término de dos (2) años y ocho (8) meses, tiempo después del cual se alternarían la custodia los padres por períodos iguales de un año (Fl. 85), afecta la estabilidad del menor, sometiéndola a una extraña simetría temporal en términos matemáticos, pues sostiene que “teniendo en cuenta que el padre la tiene (la custodia) desde AGOSTO DEL (sic) año 2005, y que a la fecha han transcurrido dos años (2) y ocho (8) meses, se dispondrá que a partir de este fallo y por un tiempo igual al que ha tenido el padre la madre (sic) SRA M. P. dos años y ocho meses la madre tenga la custodia del niño” sin tener en cuenta que los derechos del menor deben primar sobre los de los padres.

En efecto, la providencia del Juzgado de Familia genera un reproche desde la perspectiva constitucional, pues de ella se desprende que el juzgado acusado incurrió en irregularidad que cercena las garantías de los niños de que trata el artículo 44 de la Carta Política, debido a que en torno de esa problemática, del trámite surtido, y de las pruebas recaudadas, aflora la insuficiencia de claridad y de una adecuada ponderación en el escrutinio tanto del caudal probatorio, como de la situación particular del menor involucrado y de las instituciones jurídicas encargadas de dirimir el asunto litigado, al punto que se abre paso la solicitud de amparo. 3.

De esta manera, advirtiéndose la deficiencia anotada en el examen probatorio del fallo del juez competente de única instancia, que es de tal entidad que afecta los derechos constitucionales del menor, particularmente en cuanto a que dicha apreciación debe ser primordialmente en conjunto y no solamente en forma individual, se impone conceder el amparo solicitado, en razón de lo cual se confirmará el fallo de tutela impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia anotados a través de la acción de tutela referenciada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 2 ASR 2008-00216-01