CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá D. C., diez (10) de octubre de dos mil siete (2007).- Ref: 0800122130002007-00890-01 Decídese la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el pasado 24 de agosto por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela promovida por FRANKLIN DE MOYA FERNÁNDEZ contra el Ministerio de Defensa y el Director de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. El peticionario, por conducto de apoderado especial, reclamó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la solidaridad, al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad y a la seguridad jurídica, de acuerdo con los supuestos fácticos que se resumen de la siguiente manera: A. Que fue retirado del servicio como agente de la Policía Nacional, mediante Resolución No. 02304 de 27 de junio de 2001, por disminución en la capacidad psicofísica, con fundamento en lo preceptuado por el artículo 59 del Decreto 1791 de 2000, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-381 de 2005.

B. Que dentro del término legal formuló demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa con resultados adversos, sobreviniendo con posterioridad la decadencia del acto administrativo. C. Que interpuso acción de tutela por violación al debido proceso pues no se accedió a su reintegro, pero su solicitud fue denegada en primera y segunda instancia, con fundamento en la existencia de una vía de revocatoria directa ante la misma administración. Al ser seleccionada la acción de tutela para su revisión por la Corte Constitucional, ésta confirmó las decisiones anteriores, no obstante lo cual, por los motivos que ella expuso, indicó que “[e]l actor entonces, deberá acudir a la administración con el fin de que analice nuevamente la situación jurídica a la luz de la sentencia de constitucionalidad C-381/05” (fl.5, c.1).

D. Que, con posterioridad, mediante auto de 13 de enero de 2006, la Corte Constitucional ordenó al Tribunal de primera instancia hacer acatar el fallo de revisión tanto en su parte considerativa como resolutiva, razón por la cual éste requirió a la Policía Nacional para que diera cumplimiento sin más dilaciones a lo resuelto por la sentencia de revisión, pero esto no ocurrió. E. Que promovió incidente de desacato, pero el Tribunal Superior de Barranquilla, mediante providencia de 18 de julio de 2006, lo negó. F. Adujo que los accionados incurrieron en vía de hecho porque de manera arbitraria desconocieron tanto los lineamientos de la sentencia de revisión como la orden de cumplimiento de la Corte Constitucional para acoger el fallo constitucional. 2.

Pidió el accionante, en consecuencia, que se ordene a la parte accionada revoque la Resolución No. 02304 de junio 27 de 2001, por la cual fue retirado del servicio de la Policía Nacional por ser contraria al ordenamiento jurídico y a la Constitución Nacional; y, que se les conmine para que en lo sucesivo acaten los fallos constitucionales.

EL FALLO IMPUGNADO El a quo concedió el amparo suplicado, porque "si por una decisión de inexequibilidad un acto administrativo pierde su fuerza ejecutoria, resulta imposible para la administración mantener los efectos jurídicos que produce, toda vez que de hacerlo, se edifica una clara violación al debido proceso administrativo" (fl.83, c.1) y como la Dirección General de la Policía Nacional negó en junio 5 de 2006 la revocatoria directa solicitada por el interesado, tal actuación contrarió la argumentación que aparece en la parte motiva de la sentencia de revisión de la Corte Constitucional.

En consecuencia, dispuso que la Dirección General de la Policía Nacional, debía proceder a verificar si actualmente existe la posibilidad de la reubicación del peticionario en labor una administrativa, de docencia o de instrucción, y procedió a dejar sin efectos el oficio No. 0433 de 5 de junio de 2006 "mediante el cual la Dirección de Recursos Humanos de la Policía Nacional le informó al accionante la negativa a la revocatoria directa del acto administrativo cuyo decaimiento administrativo fue objeto de estudio en ésta instancia".

(fl.86, c.1) LA IMPUGNACIÓN La Policía Nacional manifestó que el 14 de diciembre de 2005 la institución resolvió en forma negativa la solicitud de revocatoria directa a la que acudió el interesado como el mecanismo que le señaló la Corte Constitucional, ya que consideró que el retiro se produjo como consecuencia de la determinación emanada de la Junta Médico Laboral por la disminución de la capacidad sicofísica del aquí accionante, aplicando el artículo 58 del decreto Ley 1791 de 2000.

Indicó además, que la solicitud se presentó tres años después del retiro, por lo que no era viable jurídicamente aplicar en forma retroactiva la sentencia C-381 de 2005, siendo totalmente legal la determinación tomada, por cuanto ya existía una "situación jurídica consolidada" lo que impide la aplicación de fallos de inexequibilidad a situaciones originadas y definidas bajo la vigencia de normas anteriormente operantes.

Agregó que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el ciudadano que demande ante esa jurisdicción por su retiro y argumente la inexequibilidad eventual o futura de la norma base de éste, no ha dejado consolidar su situación siempre que la norma objeto de la litis haya sido demandada y declarada inexequible, lo que de contera conlleva a un reintegro absoluto, pero si se guarda silencio o no se demanda, frente a la inexequibilidad de la norma que sirvió de cimiento para su retiro no procede el reintegro; señaló, además, que la misma Corte Constitucional ha manifestado que tal declaratoria surte efectos hacia el futuro y que en ocasiones excepcionales, mediante una ficción jurídica, puede proferir una decisión retroactiva.

Finalmente, manifestó su preocupación por las responsabilidades en que pueda incurrir al reintegrar al servicio activo a un funcionario que ha sido declarado no apto debido a la merma en su capacidad psicofísica y al deterioro de su salud, poniendo en peligro así mismo a la comunidad. CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela consagrada por el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992, según lo tiene dicho la doctrina constitucional, procede cuando la actuación u omisión de la autoridad pública, o de un particular en los precisos eventos autorizados, vulnere o amenace derechos constitucionales fundamentales, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De suerte que su viabilidad o procedencia reclama, en esencia y sin perjuicio de otros puntuales requisitos, dos precisas exigencias: que la actuación desplegada comprometa un derecho del linaje advertido y que no exista mecanismo de protección distinto. 2. No se discute que ciertamente el derecho al debido proceso tiene raigambre constitucional fundamental, como se infiere de lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, y que el mismo se extiende a toda clase de actuaciones, incluidas las administrativas.

Igualmente, para este caso concreto, debe verse que existe un fallo de revisión (sentencia T-1143 del 10 de noviembre de 2005) emitido por la Corte Constitucional, en el que se analizó la especial situación del accionante, amparo que no prosperó, no porque no se evidenciara una vulneración a los derechos del interesado, sino porque éste previamente debía agotar la petición de revocatoria directa ante la misma autoridad accionada, para que ella, con fundamento en la inconstitucionalidad sobreviniente de la norma en la que se sustentaba el retiro de la institución, revisara nuevamente la situación del señor FRANKLIN DE MOYA FERNÁNDEZ, orden que además, explicó en el auto de 13 de enero de 2006, se encuentra contenida en la ratio decidendi de la sentencia, la que igualmente obliga a su cumplimiento.

En la referida sentencia de revisión dijo la Corte Constitucional que “[s]e resalta, igualmente, que para el caso específico del señor De Moya, el acto administrativo que lo retiró del servicio de la Policía Nacional está ejecutoriado. Sin embargo, el accionante puede acudir nuevamente a la Administración, para que con fundamento en la inconstitucionalidad sobreviniente analice nuevamente su situación particular y se expida un nuevo acto administrativo.

“Para esta Sala resulta claro que la existencia de un fallo de legalidad de un acto administrativo no implica que, hacia el futuro, las normas que le dieron sustento no puedan ser declaradas inconstitucionales, como ocurrió en el caso que afecta al señor De Moya. “De conformidad con la reciente jurisprudencia de tutela -enunciada en el numeral 5 de esta providencia-, no podrá la administración pretender dar aplicación a un acto que se ha visto incurso en el fenómeno del decaimiento de los actos administrativos porque su conducta se tornaría en una evidente vía de hecho.

Es así como en el caso particular, el acto que declaró el retiro se torna inoponible y los funcionarios administrativos no podrán, en consecuencia, pretender dar cumplimiento al acto de retiro del señor De Moya so pena de incurrir en una vía de hecho. “Por lo anterior, la Sala estima que el señor Franklin De Moya Fernández cuenta con otro mecanismo idóneo para que se solucione su controversia sin necesidad de acudir al mecanismo de la tutela, pues como quedó claro, en el numeral primero de esta providencia, este mecanismo sólo opera de manera excepcional cuando no se tienen otros mecanismos de defensa idóneos y éste no es el caso en el presente asunto.

“El actor entonces, deberá acudir a la administración con el fin de que analice nuevamente la situación jurídica a la luz de la Sentencia de Constitucionalidad C-381/05.” Verificados los pronunciamientos de la Policía Nacional con ocasión del cumplimiento de lo dispuesto en el referido fallo, se observa que la argumentación básica para no acceder a la solicitud radica en el concepto que la institución accionada tiene sobre los efectos de los fallos de inexequibilidad respecto de los actos administrativos ya ejecutoriados.

No obstante, e independientemente de la opinión que la Sala pueda tener al respecto, lo cierto es que en relación con el caso del señor De Moya la sentencia de Revisión antes transcrita ya dio una orientación sobre la forma en que la Dirección de la Policía Nacional deberá proceder pues, específicamente, la providencia mencionada aludió a la figura del decaimiento del acto administrativo.

Por otra parte, también resulta claro para la Sala que en ese nuevo contexto la accionada deberá evaluar la posibilidad de que el señor FRANKLIN DE MOYA FERNÁNDEZ pueda continuar laborando si existe posibilidad de reubicación en un cargo en que sus capacidades puedan ser aprovechadas. Como quiera que para el momento en que se produjo la resolución por medio de la cual se retiró del servicio activo al accionante, no medió el concepto de la Junta Médico Laboral respecto de la posibilidad de que él continuara vinculado a la institución en virtud de una reubicación, y que dicho concepto tampoco fue emitido con ocasión de la solicitud de revocatoria directa, lo conducente es, confirmar el fallo del a quo, para que se proceda en la forma allí indicada. 3.

Por las razones precedentes también se impone confirmar la sentencia impugnada, en relación con el Ministerio de Defensa, en cuanto que ninguna acción u omisión se reprocha a dicha dependencia gubernamental. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA �Expresamente las Sentencia T-702 de 2005.

M.P. Clara Inés Vargas, expuso lo siguiente: “(…) la insistencia de la autoridad pública en darle plenos efectos a un acto administrativo, y que por efectos del decaimiento ante la declaratoria de inexequibilidad de la norma legal que le servía de fundamento pierde fuerza ejecutoria, constituye una vía de hecho.” PAGE 9 ASR Exp. 00890-01