CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil cinco (2005) Discutido y aprobado en Sala realizada el 20 – 04 - 05 Ref: Exp.

No. T-0800122130002005-00116-01 Decídese la impugnación formulada contra la sentencia dictada el 10 de marzo de 2005, por la Sala Cuarta de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso de tutela promovido por la señora ALICIA ESTHER DAUTT NAVARRO contra el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO y el REGISTRADOR DE INSTRUMENTOS PÚBLICOS DE BARRANQUILLA, la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, y la NOTARIA UNICA DE SOLEDAD.

ANTECEDENTES 1.- Aduciendo la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la vida, igualdad, debido proceso, familia, de los niños y vivienda, pretende la accionante que como mecanismo transitorio, se ordene a las autoridades accionadas que procedan a suspender la diligencia de remate en pública subasta del inmueble de su propiedad para evitar perjuicios irremediables, e igualmente se declare la nulidad del proceso hipotecario que en su contra adelanta la Fiscalía General de la Nación, que cursa en el Juzgado Sexto (6º ) Civil del Circuito de Barranquilla. 2.- En apoyo de la petición de amparo constitucional dice la señora Dautt, que con un crédito que le otorgó la Fiscalía General de la Nación a través del Fondo de Vivienda y de Interés Social, adquirió el inmueble que constituye su casa de habitación. Agrega, que pese a que en la escritura pública No. 9151 que se corrió en la Notaría Unica de Soledad (Atlántico), en la que se consignó el contrato de compraventa e hipoteca, se dejó constancia de que era de estado civil casada con sociedad conyugal vigente, la Notaría omitió dar cumplimiento a la Ley 258 de 1996, respecto de la afectación a vivienda familiar, omisión en la también incurrió el Registrador al realizar el respectivo registro.

Por su parte, prosigue la accionante, el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla, admitió la demanda ejecutiva hipotecaria que formuló en su contra la Fiscalía General de la Nación, no obstante que los documentos aducidos, es decir, la escritura pública No. 9151 y el certificado de tradición y libertad No. 040 –383 eran irregulares, y posteriormente profirió sentencia ordenando la venta en pública subasta del inmueble, pese a que contestó y excepcionó con estribo en la mencionada Ley 258 de 1996;

“ omitiendo también, el Juez de la República como administrador de la justicia, ordenar subsanar el vicio que ha vulnerado los derechos fundamentales” de ella y de sus hijos menores, constituyéndose esas omisiones en una flagrante vía de hecho, por no haberse protegido aquéllos con la afectación a vivienda familiar. Para finalizar dice, que intempestivamente y sin que mediara ninguna causal debidamente probada, la Fiscalía General de la Nación, mediante Resolución No. 0-2131 la declaró insubsistente sin motivación alguna, en el cargo que desempeñaba como secretaria judicial 2 de la Fiscalía Seccional de Barranquilla; circunstancia que aunada a la pérdida de su vivienda le causa perjuicios irremediables.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal resolvió denegar el amparo impetrado toda vez que consideró que lo pretendido por la accionante resultaba improcedente, ya que ésta venía actuando dentro del proceso y “ al momento de ser notificada tiene todo el derecho de defenderse a través de los recursos y excepciones y no es permitido que la falta de proposición de éstos o hacerlo en forma extemporánea se pueda corregir a través de esta acción de tutela”.

De igual manera señaló, que tampoco se podía disponer mediante esta vía que se realizara la afectación de vivienda familiar, puesto que la Ley 258 de 1996 señala los mecanismos para que aquélla se constituya o se levante. LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la accionante tras aclarar que mediante la presente acción no se está discutiendo el debido proceso dentro del ejecutivo hipotecario que cursa en el Juzgado Sexto Civil del Circuito de Barranquilla y que ordenó la venta en pública subasta del inmueble dado en garantía, sino el debido proceso en la formación del negocio jurídico y el perjuicio irremediable “ motivado por las omisiones referidas desde el día 27 de noviembre de 1996, fecha en que se celebró el negocio jurídico de la vivienda”, a duce, que si bien es cierto su poderdante no utilizó en el proceso oportunamente los mecanismos de defensa adecuados, no era menos cierto que la afectación de vivienda familiar del inmueble que compró para la vivienda de ella y de su familia debió haberse realizado por parte de los referidos funcionarios CONSIDERACIONES 1.

Previamente a decidir la impugnación y teniendo en cuenta la aclaración que hace el apoderado judicial de la accionante en el escrito sustentatorio de aquélla, la Corte advierte que se abstendrá de revisar la actuación desplegada por el Juzgado accionado en el proceso ejecutivo hipotecario que se adelanta en contra de la actora. 2. Precisado lo anterior también puntualiza, que el constituyente de 1991 instituyó la acción de tutela, a favor de toda persona, para reclamar ante los jueces en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “ cuando quieran que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, o de los particulares en los casos taxativamente señalados por la ley. 3.

Examinado el caso concreto a la luz de lo anterior, se establece que la falta de afectación del inmueble adquirido por la actora a vivienda familiar, no obedeció a un acto arbitrario o caprichoso del Notario accionado sino a la voluntad de la accionante, quien ante la indagación que le hizo aquél respecto del hecho de si sometería el inmueble a la afectación de la vivienda familiar, manifestó que no, según consta en la respectiva escritura pública (fl. 39), documento que por tener el carácter de público hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza.

Así las cosas, mal se le puede reprochar al Notario accionado, por no haber afectado a vivienda familiar el inmueble en cuestión en contra de la voluntad de la accionante o al Registrador de Instrumentos Públicos por no haber registrado un acto inexistente. Además, si la señora Dautt Navarro considera, que en virtud de la situación denunciada existe alguna nulidad, puede acudir ante la jurisdicción civil a demandarla a través de un proceso ordinario, o, de igual manera, puede acudir ante un notario o ante un juez para constituir la afectación a vivienda familiar, de conformidad con lo previsto en los arts. 9 y 10 de la mencionada Ley 258 de 1996; circunstancia que está contemplada como causal de improcedencia en el inciso 3º del art. 86 de la Constitución Política en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, puesto que el mecanismo constitucional que concita la atención de la Sala fue instituido con un carácter netamente subsidiario o residual que comporta su improcedencia cuando la persona presuntamente afectada en sus derechos constitucionales fundamentales tenga o haya tenido a su disposición algún mecanismo de defensa judicial.

Lo anterior también es predicable con respecto a la declaratoria de insubsistencia del cargo que desempeñaba la actora en la Fiscalía General de la Nación, porque en virtud de la presunción de legalidad que abriga las actuaciones de la Administración, éstas deben ser atacadas por la interesada ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo de defensa judicial que se considera eficaz, porque dentro del respectivo trámite se puede solicitar como medida cautelar, la suspensión del acto atacado. 4.

De acuerdo con lo discurrido se confirmará la sentencia de primer grado. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha y lugar de procedencia anotada.

SEGUNDO: Notifíquese lo así decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados y remítase oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE � Cfr. art. 42 del Decreto 2591 de 1991. � Cfr. art. 264 del Código de Procedimiento Civil, PAGE 9 JAAP. Exp. 0800122130002005-00116-01