CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., siete de abril de dos mil cinco Ref.: Exp. No. 080012213000200500077-01 Se resuelve la impugnación formulada por Mesalina Moscote de Morales contra el fallo dictado el 22 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, dentro de la acción de tutela que aquella promovió contra la Dirección de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares.

ANTECEDENTES 1. Reclamó la accionante la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y a la legalidad, con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución 3400 de 13 de octubre de 2004 y en su lugar se ordene el reconocimiento de su incremento pensional desde el 6 de mayo de 2004, y no desde el 20 de septiembre de 2004, como finalmente dispuso la entidad accionada.

En apoyo de sus súplicas, dijo que el 3 de abril de 2004 presentó una solicitud para que su pensión como cónyuge supérstite de un ex-oficial de la Armada Nacional, fuera incrementada en un 50%, pues para esa fecha la hija extramatrimonial de quien fuera su esposo y quien gozaba del 50% restante de la pensión, ya tenía 24 años de edad y por lo mismo perdía ese derecho conforme al Decreto 1211 de 1990.

Como no le fue resuelta su petición, aseguró, presentó una acción de tutela en septiembre de 2004 que prosperó y en cuya virtud, la accionada expidió la Resolución 3400 de 13 de octubre de 2004 que le reconoció el 50% de la pensión que reclamó, pero desde el 20 de septiembre de 2004. Con posterioridad, se notificó del citado acto administrativo y renunció a los términos de ejecutoria, “sin notar en ese momento que el Decreto 2070 de 2003 que extendía el derecho de los hijos hasta los 25 años de edad, había sido declarado inexequible desde el día 6 de mayo de 2004, encontrándose por tanto vigente desde la citada fecha el Decreto 1211 de 1990 que limitaba dicho derecho hasta la edad de 24 años”.

Por ello, a su juicio, se incurrió en un vicio de inconstitucionalidad insaneable que conlleva una vía de hecho, pues el fundamento de la mencionada resolución, expedida el 13 de octubre de 2004, fue el Decreto 2070, declarado inexequible desde el 6 de mayo de 2004. Finalmente, adujo la accionante que el 16 de diciembre de 2004 formuló recurso de reposición contra la Resolución 3400, el cual fue declarado improcedente, a lo que agregó que aunque renunció a los términos de ejecutoria de ese acto, no por ello se desvirtúa la actuación inconstitucional cometida, máxime cuando están en juego derechos fundamentales, su situación económica es precaria y “no es legal ni justo que para dicho reconocimiento la entidad pretenda someterme a un eterno proceso de demanda ordinaria administrativa, cuando la actuación en vía gubernativa es totalmente inconstitucional, siendo procedente la presente acción preferente”. 2.

Enterada de la demanda, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a la prosperidad de los pedimentos, recordó el trámite relativo al reconocimiento de la pensión de la accionante y precisó que ésta fue actualizada mediante la Resolución 3400 de 13 de octubre de 2004. De otro lado, afirmó que cuando la hija extramatrimonial del causante cumplió 24 años de edad, o sea, el 8 de diciembre de 2003, estaba vigente el Decreto 2070 de 2003 que extendía su derecho pensional hasta los 25 años.

Agregó que la declaración de inconstitucionalidad del referido decreto no afecta los derechos reconocidos bajo su vigencia y que la pérdida de la pensión de la hija del ex-oficial, “obedeció al hecho de no haber acreditado la continuidad de su derecho y no por la reincorporación al ordenamiento jurídico del Decreto-Ley 1211 de 1990 como pretende hacer ver la tutelante”.

Dijo también que al juez constitucional no le corresponde hacer el reconocimiento de prestaciones económicas, que esa entidad no ha violado ningún derecho fundamental y que en este caso, ante el agotamiento de la vía gubernativa, aún puede acudirse a la vía contencioso administrativa, de manera que la acción de tutela carece en este caso de fundamento legal. 3.

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, luego de citar antecedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, negó el amparo reclamado con fundamento en que la accionante “primero tuvo la oportunidad dentro del proceso administrativo de recurrir la decisión y no es de recibo alegar su propia negligencia como ella misma lo asegura ‘no se dio cuenta que la normatividad señalada ya había sido derogada’…” a lo que agregó que ”es improcedente pretender a través de este mecanismo excepcional que el funcionario tutelar entre a decidir desde cuando debe regir el acrecimiento de la pensión, cuando la resolución proferida por la accionada no fue recurrida por expresa renuncia de la accionante, quien posteriormente lo interpuso pero le fue negado por extemporáneo y por ende se escapa a la órbita del funcionario tutelar ordenar al ente administrativo variar su decisión”. 4.

Inconforme con lo decidido, la accionante impugnó el fallo, formuló varios interrogantes relacionados con la edad de la hija del causante y la vigencia de las normas que regulan el caso, todo para concluir que su pensión debió incrementarse desde el 6 de mayo de 2005, pues desde esa fecha se declaró inexequible el Decreto 2070 de 2003 -que otorgaba el derecho pensional para los hijos hasta los 25 años- y recobró aplicabilidad el Decreto 1211 de 1990 -que otorga el derecho pensional para los hijos hasta los 24 años-.

Añadió que la entidad accionada, además de incurrir en una vía de hecho, ha sido negligente al resolver sus peticiones y a la fecha aún no le ha pagado el 100% de su pensión. CONSIDERACIONES De cara a los argumentos expresados por el accionante y a las pruebas que militan en el expediente, encuentra la Corte que tal y como decidió el Tribunal de Barranquilla, los pedimentos del accionante no podían ser acogidos.

En efecto, la subsidiariedad que por antonomasia caracteriza el ejercicio de la acción de tutela, es requisito que en el presente asunto no puede predicarse, en la medida en que, ciertamente, para discutir los incrementos de la pensión y las fechas en que éstos entraban a regir, la accionante cuenta con la posibilidad cierta y efectiva de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, la cual ostenta la facultad de decidir, a través de un proceso ordinario, la controversia que se ha planteado en esta sede, sin que sea de recibo la intervención del juez constitucional sólo por la eventual tardanza de esos procedimientos.

En ese sentido, forzoso es observar que a la luz del inciso tercero del artículo 86 de la Constitución y del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela deviene en improcedente si, como en este caso, el accionante es titular de otros mecanismos de defensa judicial cuya utilización, valga anotarlo, no puede ser soslayada por esta vía, porque ello, además de comportar una intervención inconsulta del juez de tutela en competencias ajenas, viene a derruir principios basilares como el de la seguridad jurídica, el de la doble instancia y el de la independencia de los jueces.

Entonces, teniendo en cuenta que la propia accionante renunció a la posibilidad de interponer recursos en la vía gubernativa y dado que para ella es posible acudir a otros mecanismos ordinarios de defensa, no otra conclusión se imponía que negar por su improcedencia las súplicas impetradas. Puestas así las cosas, deberá confirmarse el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela dictado el 22 de febrero de 2005 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala Civil-Familia, dentro de la presente acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR lo decidido, mediante comunicación telegráfica, a todos los interesados TERCERO: REMÍTASE oportunamente el expediente a la Corte Constitucional para efectos de la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE PÁGINA E.V.P. Exp. 08001-22-13-000-2005-00077-01 7