CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO Bogotá, D., C., veintitrés (23) de febrero de dos mil cuatro (2004). Ref: Exp. N° 0800122130002003-00621-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 19 de enero de 2004, proferido por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por medio del cual negó el amparo reclamado por Hernán Pérez Barrera y/o la Asociación de Operadores de Juegos de Suerte y Azar el Caribe “ASOCARIBEN” contra la Empresa Territorial para la Salud - ETESA.

ANTECEDENTES I. La asociación accionante por intermedio de abogado solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y a la igualdad. Solicita como peticiones definitivas, que: a. Se ordene la “no aplicación” del auto N° 0004 de abril 11 de 2003, expedido por la entidad accionada, por “haberse producido con violación y desconocimiento de derechos fundamentales y de leyes administrativas de carácter de Policía (Código departamental y nacional de Policía) tanto de orden sustantivo como procedimental”. b. Se ordene a la accionada abstenerse de practicar sellamiento de las máquinas tragamonedas o localizados y cierres de establecimientos de comercio a los integrantes de la Asociación de operadores de juegos de suerte y azar el caribe -ASOCARIBEN. c. Se ordene a la accionada “otorgarle a los asociados de ASOCARIBEN, un término prudencial de 120 días para agilizar los trámites que se requieren para el cumplimiento de la ley 643 del 2001”.

Como medida provisional, solicita que se ordene a ETESA “suspender los sellamiento de máquinas operadoras y cierres de establecimientos comerciales tanto en la ciudad de Barranquilla como en todo el Departamento del Atlántico”. (Folio 48). II. La petición de protección constitucional la presenta el abogado en diferentes escritos (folios 1° a 12 y 46 a 48) de los que se sintetizan los siguientes hechos: a).

Que el Auto número 0004 de 11 de abril de 2003, expedido por la accionada es “ilegal”, toda vez que lesiona los intereses tanto de “mi poderdante” como de sus asociados como comerciantes u operadores de los juegos de suerte y azar. (Folio 5). b). Que la accionada ha delegado en una contratista las funciones de visita, inspección y sellamiento de las máquinas tragamonedas y el cierre de los establecimientos comerciales, sin que esta persona tenga el carácter de funcionario o empleado público y mucho menos de autoridad competente “usurpando funciones públicas que no son de su resorte”. c).

Que la accionada carece de competencia para establecer normas, procedimientos y delegación para el sellamiento de máquinas operadoras, puesto que sólo compete a los Alcaldes municipales, Inspectores de Policía y Comandantes de estación de Policía, en los términos de los Código Departamental y Nacional de Policía, decretos 373 de 1985 y 1355 de 1970 respectivamente. d).

Que en la resolución número 1047 de 16 de septiembre de 2003, la accionada establece para al pequeño comerciante y el tendero, una serie de “exigencias suntuosas” que hacen imposible cumplir con las mismas. e) Que la entidad accionada ha dado un trato diferente a la empresa Interec S.A. la que también maneja el negocio de los juegos de suerte y azar, violando flagrantemente el derecho a la igualdad de los miembros de ASOCARIBEN.

RESPUESTA DE LA DEMANDADA Amén de negar la violación de los derechos fundamentales que se le imputa, explica que ha obrado en virtud de la competencia que, en materia de juegos de suerte y azar, le ha conferido la ley 643 de 2001 y el decreto reglamentario 2483 de 2003; de otro lado niega que le haya dado trato distinto a otros operadores; en fin, respecto de la inaplicación del acuerdo 0004 de 2003, aseveró que el mismo fue expedido en uso de las facultades legales conferidas por la ley 643 de 2001 y que el actor no puede pretender que el juez de tutela asuma una competencia propia de la jurisdicción contencioso administrativa.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL En ella se niega el amparo deprecado, después de afirmar que el examen detallado de la operación administrativa adelantada por la empresa accionada, no demuestra “el menor asomo” de irregularidad; que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, sólo desvirtuable ante la jurisdicción contencioso administrativa; y que a la defensa de los derechos e intereses colectivos corresponden acciones de distinta naturaleza.

LA IMPUGNACIÓN El abogado accionante impugnó el fallo, sin ofrecer ninguna sustentación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. La jurisprudencia de esta Corporación ha destacado que al tenor de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, la legitimación para ejercer la acción de tutela radica en cabeza de la persona cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados o amenazados, por lo que será ella quien podrá solicitar el amparo de manera directa por conducto de su representante. 2.

En el caso en estudio, el abogado que suscribe la presente acción de tutela afirma que obra como apoderado judicial del señor Hernán Pérez Barrera según poder otorgado por el mismo, quien es el secretario general de la Asociación de Operadores de Juegos de Suerte y Azar el Caribe “ASOCARIBEN”, (folio 1°), para dedicarse prolíficamente en su escrito a describir las actuaciones de la accionada que, en su sentir, son constitutivas de la vulneración de los derechos reclamados, aseverando de manera inequívoca que su poderdante es la asociación ASOCARIBEN para cuyos asociados se dirigen las pretensiones solicitadas en la misma.

(Folios 11 y 12). Sólo para confirmar lo anterior, y a manera de ejemplo, basta con observar en su escrito que: en el hecho 6° refiere que al derecho de petición presentado por “mi poderdante” (folio 2) no se le ha dado “respuesta satisfactoria a mi poderdante” (folio 5), aportando copia del mismo en la que se encuentra que fue suscrito por Freddy de Vega García, presidente de ASOCARIBEN.

(Folios 34 a 38); alega en el hecho 7° que el auto 0004 lesiona los intereses “tanto de mi poderdante como de sus asociados” (folio 5); afirma que “en el caso sub examine tanto mi poderdante como sus asociados comerciantes” (folio 8); ratifica que, “la actuación ilegal de ETESA en sellarle las máquinas a los asociados de ASOCARIBEN es una violación indigna al derecho al trabajo” (folio 11); reitera que “en el caso sub - júdice mi cliente y sus asociados esta siendo perjudicado notablemente”, además, “la entidad accionada ha dado un trato diferente a los asociados de ASOCARIBEN, de esta forma podemos analizar señor juez la discriminación de la que es objeto mi cliente y sus asociados”.

(folio 11). 3. Aportó además con el escrito de tutela, el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Barranquilla de fecha 15 de diciembre de 2003 (folios 13 y 14) en el que se informa que el presidente de la junta directiva es el representante legal de la asociación, señalándose como tal al señor Fredy de Jesús De Vega García; en cambio, el cargo de secretario general no se encuentra relacionado entre los cuerpos directivos de la mencionada Asociación. 4.

El principio de la informalidad que impera en el trámite de la acción de tutela, no llega hasta el aspecto proclamado por el impugnante, sin fundamento alguno, de pretender que puede intervenir a nombre de una Asociación sin que se le haya otorgado poder especial o general por el representante legal de la misma para tal fin, como tampoco actuar a nombre de las personas asociadas a la misma "ASOCARIBEN", puesto que no acreditó ni manifestó que actuara como agente oficioso de estas personas, ni que éstos se encuentran imposibilitados de ejercer su propia defensa, circunstancias que de haber ocurrido debió manifestar en la solicitud. 5.

Además de lo anterior, el accionante no tiene legitimación en la causa para el pedimento constitucional, toda vez que, como ha reiterado la Sala, la acción de tutela fue instituida para la salvaguarda de los derechos fundamentales que, por ser de carácter individual, "sólo pueden ser defendidos, en principio, por el respectivo titular de los mismos o su representante, más no por otra persona natural o jurídica," como ocurre en casos en que personas jurídicas -verbi gratia sindicatos, asociaciones y otras- acuden a la jurisdicción constitucional invocando una representación de sus afiliados que no tienen para esos efectos, pues el artículo 10 del decreto 2591 de 1991, al desarrollar el preciso tópico de la legitimación e interés para la acción de tutela, autoriza su ejercicio por cualquier persona amenazada o vulnerada en uno de los derechos superiores, quien actuará por sí misma o a través de su representante”.

(fallos de 25 de julio de 2002 exp. 00226-01 y de 14 de febrero de 2003, exp. 00618-01, entre otros). 6. Como corolario de lo expuesto, aunque por otras razones, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados, y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO JOSE FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PÁGINA 10 S.F.T.B. Exp.0800122130002003-00621-01