CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 11 E.V.P. Exp.# 0800122130002003-00261-01 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., once (11) de noviembre de dos mil tres (2003). Ref: Expediente No. 0800122130002003-00261-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 24 de junio de 2003, que concedió la tutela promovida por María del Carmen Vásquez Cantillo en representación de su menor hijo Alis Enrique Cuadrado Vásquez contra el Ministerio de Protección Social, el Hospital Pediátrico de Barranquilla y la Alcaldía Distrital de la misma ciudad.

ANTECEDENTES 1.- María del Carmen Vásquez Cantillo interpuso acción de tutela a nombre del menor Alis Enrique Cuadrado Vásquez contra las entidades citadas, por considerar que han vulnerado el derecho fundamental a la seguridad social en salud en asocio al derecho a la vida de su menor hijo, por la negativa a autorizar la práctica de una electromiografía y estudio de neuroconducción de miembros inferiores comparativos que éste último requiere.

En consecuencia solicitó ordenarles que en el término perentorio de 48 horas se le practique el examen señalado, y que una vez examinado y diagnosticado, el Ministerio y el hospital respondan adecuadamente su derecho de petición en lo relativo a si su hijo requiere hospitalización para su tratamiento, y a que le den un diagnóstico claro y sencillo de la enfermedad que padece.

Así mismo, que el Ministerio de Protección Social o a quien corresponda, le indique si inició las dos investigaciones que solicitó, cuál es el número de radicación, en qué despachos se encuentran y cuál es el estado de las mismas. 2.- La demandante se apoyó en los argumentos fácticos que se compendian así: 2.1.- Manifestó que es madre cabeza de familia, desempleada, sin formación académica, que no está afiliada a ningún régimen de seguridad social, que es madre del menor Alis Enrique Cuadrado Vásquez, que están afiliados al SISBEN, por lo que son de aquellas personas consideradas pobres y/o vulnerables. 2.2.- Indicó la demandante que desde hace varios años viene sosteniendo una verdadera lucha contra los empleados y funcionarios del Hospital Pediátrico de Barranquilla, quienes la someten a un trato soez y despectivo, pues su hijo fue operado en dicha institución con base en una certificación del SISBEN, pero al parecer por negligencia médica quedó con una anormalidad en uno de sus pies que le impide caminar correctamente. 2.3.- Señaló que ante la falta de colaboración de los funcionarios del hospital, dirigió un derecho de petición al Ministro de Protección Social y al Gerente del hospital, en el que solicitó atención integral con calidad, el suministro de los exámenes y medicamentos necesarios, un diagnóstico claro y por escrito de las secuelas que le quedaron a su hijo y formuló una queja por la posible negligencia médica de que fue víctima el menor. 2.4.- Adujo la promotora del amparo que el Ministerio de Protección Social intervino requiriendo al Hospital Pediátrico para que una Junta Médica de Especialistas determinara si era o no necesaria la continuidad del tratamiento, junta que determinó que era necesario practicarle al niño una electromiografía y estudio de neuroconducción de miembros inferiores comparativos. 2.5.- Consideró la demandante que como en esa entidad no tienen los aparatos para la práctica de ese examen y por cuanto conocían que no contaba con la suma de $152.800.oo, que es lo que cuesta en una entidad privada, ha debido tramitar oficiosamente ante la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que con cargo al rubro del subsidio a la oferta, cubriera los gastos de dicho examen, lo que no hizo, sino que le exige que lo cancele con su dinero. 2.5.- Señaló que ante esta actitud, se dirigió a la Alcaldía y a la Secretaría de Salud Distrital para que le autorizaran el valor del examen, pero se tropezó con la insensibilidad de sus funcionarios.

RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS El Gerente del Hospital Pediátrico de Barranquilla, en oficio dirigido al Tribunal se opuso a la concesión de la tutela y manifestó que no ha habido ninguna negligencia por parte de ese centro hospitalario en la atención al menor, que por el contrario, quien ha sido negligente es la madre, por cuanto no lo ha llevado a los controles necesarios en las fechas que le habían sido indicadas; que acogiendo la solicitud del Ministerio de Protección Social, fue sometido a una junta médica donde se evaluó el caso, pero que el examen requerido por el niño no pueden practicarlo porque el hospital no cuenta con la teconología para realizarlo porque corresponde al nivel IV de complejidad y el hospital está clasificado como nivel II, y que como no es entidad aseguradora, no está obligado a asumir los costos del examen, y que es el Distrito de Barranquilla a quien le corresponde asumirlos.

La Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Barranquilla indicó que la Secretaría de Planeación Distrital expidió la ficha del SISBEN número 633795, por la cual todas las entidades de salud del distrito están obligadas a prestarles los servicios requeridos a la demandante y su hijo, siempre que tengan la capacidad instalada de acuerdo con los servicios ofrecidos, que en la actualidad la Secretaría de Salud no tiene contrato suscrito con instituciones públicas o privadas que puedan practicar el examen requerido, que el Departamento de Seguridad Social procedió a priorizar al menor, quien quedó en lista de espera a que se amplíe la cobertura para nuevas afiliaciones al régimen subsidiado de salud, pero que mientras tanto se le garantiza al núcleo familiar de la promotora de la tutela, la atención médica a través de la red pública del Distrito, y aclaró que la única institución de esta red con capacidad instalada para practicar el examen señalado es el Centro de Atención y Rehabilitación Integral en Salud C.A.R.I. El Ministerio de Protección Social, por intermedio del Director General de Gestión de la Demanda, respondió al Tribunal indicando que en relación con la prestación de los servicios de salud de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con el subsidio a la demanda, la competencia radica en los entes territoriales, quienes la deben garantizar de manera oportuna, eficiente y con calidad, y que para este caso, recae en el Distrito de Barranquilla que cuenta con SISBEN, por lo que solicita se desvincule al Ministerio de la presente acción. EL FALLO DEL TRIBUNAL Una vez analizadas las circunstancias del caso en estudio, el Tribunal consideró que no procedía la tutela frente al Hospital Pediátrico de Barranquilla por cuanto esta institución no cuenta con los instrumentos adecuados para la práctica del examen requerido por el menor, ni presupuesto para ordenarlo, y además, no se observó que vulnerara o amenazara sus derechos, dado que realizó la valoración médica donde la Junta Médica ordenó los exámenes pertinentes.

En relación con el Ministerio de Protección Social consideró que, aunque había ordenado la celebración de la Junta Médica de Valoración, no respondió la petición de la demandante de manera directa, por lo cual deberá ordenarse que proceda a darle respuesta en los términos indicados en la solicitud. Respecto de la Secretaría de Salud Distrital, dependencia de la Alcaldía, estimó que no le asiste razón para pedir su exoneración, dado que como lo afirmó en su respuesta el C.A.R.I. es la única institución de la red pública que está en capacidad de practicar el examen ordenado al menor, por lo que le compete gestionar lo concerniente a que se efectúe dicho examen, dado que es una orden constitucional amparar los derechos de los niños a la salud, a la seguridad social como consecuencia del fundamental derecho a la vida, que para eso se estableció el subsidio para los más pobres, y que en este caso se demostró que la demandante está carnetizada en el régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, tuteló los derechos del menor ordenando al Alcalde Distrital de Barranquilla que en un término de 48 horas gestione ante el C.A.R.I. la práctica del examen requerido, el que se debe realizar dentro de los 20 días siguientes a la notificación del fallo. Igualmente ordenó que el Ministerio de Protección Social respondiera en un término de 3 días, la solicitud elevada por la demandante el 1º de marzo de 2003.

LA IMPUGNACION La Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla impugnó la decisión del Tribunal ratificando los argumentos esgrimidos al responder la tutela y precisó que de manera inmediata iniciaría los procedimientos necesarios para conseguir los recursos financieros para darle cumplimiento al fallo; agregó que es cierto que la Secretaría de Planeación Distrital expidió la ficha del SISBEN número 633795 en la que aparece el menor Alis Cuadrado Vásquez con 43 de puntaje, que lo ubica en el segundo nivel, pero que de acuerdo con la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 77 de 1997, reformado por el Acuerdo 244 de 2003, no pertenece a ninguno de los grupos prioritarios, y que generalmente los usuarios de los servicios de salud tienden a confundir lo que es el SISBEN con lo que son las ARS, esto es, Administradoras del Régimen Subsidiado de Salud, y que a través de las E.P.S. y las I.P.S. prestan los servicios médicos a los afiliados al régimen subsidiado, previa priorización según el puntaje asignado.

Señaló que por ser el C.A.R.I. una institución pública del orden departamental con capacidad instalada para practicarle al menor el examen requerido, es el primer obligado a prestarle los servicios de salud por cuanto administra recursos con esta destinación, por lo cual consideró que debía haberse vinculado al amparo constitucional. CUMPLIMIENTO DEL FALLO La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla envió a la Corte copia de las órdenes de servicio a nombre de la demandante en representación de su menor hijo, por las cuales se ordena la práctica del examen requerido por este último, y le solicitan a la promotora de la tutela que se acerque a la Secretaría de Salud Distrital a fin de coordinar la entrega de la orden para la Clínica General del Norte.

CONSIDERACIONES Previo a resolver el presente amparo, se precisa que por error fue enviado el expediente a la Corte Constitucional para su revisión, sin haberse surtido la impugnación, por lo cual solamente hasta la fecha llegaron las diligencias a esta Corporación para decidir la alzada. 1.- La acción de tutela es un instrumento procesal de protección de los derechos fundamentales de los asociados, por el cual se asegura su vigencia y efectividad cuando resultan vulnerados o amenazados por la conducta activa u omisiva de las autoridades, o de los particulares, en los eventos en que así lo autoriza el legislador, razón por la cual el ejercicio de dicha acción sólo puede estar encaminado a obtener la protección cierta, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas que resultan comprometidos en las circunstancias mencionadas, pues “ No puede haber amparo sin el presupuesto indispensable de algún derecho fundamental probadamente vulnerado o en peligro”.

(Corte Constitucional Sent. T-453 de 5 de octubre de 1995). 2.- En el caso que ocupa la atención de la Corte la demandante consideró vulnerados los derechos invocados por no haberse ordenado la práctica del examen requerido por su hijo y porque el Ministerio de Protección Social no atendió a su petición. 3.- En virtud del artículo 44 de la Constitución Política son derechos fundamentales de los niños: “ la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social ( ), el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión ( ).

Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. “La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos ( )”, derechos que prevalecen sobre los derechos de los demás. 4.- En el caso concreto está demostrado que el menor y su madre están afiliados al SISBEN, a pesar de lo cual la práctica del examen necesario para su tratamiento a fin de mejorar su calidad de vida le ha sido negado con el argumento de que el Hospital Pediátrico no cuenta con los instrumentos adecuados, y que por estar clasificado el menor en el segundo nivel, con 43 puntos, no se encuentra incluido en los grupos prioritarios.

Igualmente se afirmó por la Alcaldía de Barranquilla que el C.A.R.I. es una institución de la Red Pública de Salud con capacidad para realizar el examen ordenado. 5.- Por otra parte, ha sido criterio jurisprudencial reiterado que en aquellos eventos en que se pone en grave peligro un derecho fundamental constitucional como la vida o la integridad personal, la garantía que a éstos debe ofrecerse, impone hacerlos prevalecer sobre restricciones de índole legal que, por ende, deben ceder su aplicabilidad cuando conduzcan a una solución que los niegue C.S de J. Sala de Cas.

Civil y Agraria, Sents.de tutela de mayo 4/94 (exp. 1215), de nov 15/96 (exp. 3480), de enero 24/97 (exps. 3698 y 3705), de may 2/97 (exp. 4030), mar/98 (exp. 4789), de julio 14 (exp. 5147) y de octubre 9/98 (exp. 5425), entre otras., derechos que si de la salud y la vida de los menores se trata, prevalecen sobre los de los demás al tenor del artículo 44 de la Constitución Política en consonancia con la Convención sobre los derechos del Niño aprobada mediante la ley 12 de 1991. 6.- Como es apenas natural, el derecho a la vida está por encima de cualquier consideración legal o contractual, pues no se concibe que en un Estado Social de Derecho, fundado en el respeto a la dignidad y en la conservación de la vida, se pueda tolerar que ante el apremio de un individuo de recibir un tratamiento médico para conservar su existencia, se antepongan intereses de carácter económico o una disposición de carácter legal, y en el presente caso, la protección del derecho a la seguridad social en salud del menor, está en íntima conexión con su derecho a tener una vida en mejores condiciones que en la actualidad, por cuanto su lesión es progresiva, lo que hace necesario que se le dispensen los tratamientos adecuados que permitan controlar la evolución de su enfermedad para que pueda llevar una vida digna.

Teniendo en cuenta las consideraciones anteriores, el fallo impugnado deberá confirmarse. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Notifíquese esta decisión a las partes mediante telegrama y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE MANUEL ISIDRO ARDILA VELASQUEZ CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA JOSE FERNANDO RAMIREZ GOMEZ (en comisión especial) SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA