CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL MAGISTRADO PONENTE: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., veintiocho (28) de julio de dos mil cinco (2005). REF. Exp. T. No. 050092219 2005 00049-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia del 9 de junio de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por ROGELIO CORREA HENAO contra el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, tramite al que fue vinculado el JUZGADO PROMISCUO DE FAMILIA de Andes (Antioquia).

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El accionante demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 42 y 44 de la Carta Política, presuntamente vulnerados por los funcionarios acusados dentro de la tramitación del proceso administrativo y judicial que culminó con la sentencia que homologó la declaración del estado de abandono de su menor hija (nombre bajo reserva). 2.

Expuso el peticionario que mediante el procedimiento adelantado por el citado instituto su hija de cuatro años de edad, le fue “quitada y dada en adopción”, pues por falta de conocimientos, ya que es analfabeta, no acató las recomendaciones impartidas por esa entidad para la recuperación de la menor, decisión que le parece “supremamente injusta”. 3.

Agregó, en la declaración que rindió ante el Juzgado Civil del Circuito de Andes, despacho judicial que inicialmente conoció de la acción, que cuando la niña tenía trece meses de edad, por “quejas” del hospital en donde estuvo hospitalizada, el Instituto de Bienestar lo citó junto con su esposa y les informó que tenían que escoger entre una sobrina de la madre o la madrina de la menor, para que una de ellas la cuidara; que él se puso a llorar y les dijo que “no quería regalarla”, pero al ver que en realidad estaba “muy enfermita” eligió a la madrina con quien permaneció algún tiempo durante el cual él y su esposa la visitaban cada 8 días y le llevaban una bolsa de leche y un paquete de galletas; que posteriormente la niña estuvo hospitalizada nuevamente, durante cinco días bajo el cuidado de la madre y cuando la dieron de alta regresó a la casa de la madrina donde permaneció durante dos meses, y luego regresó al ICBF porque ella se cansó con la niña, pues había rebajado de peso y la gente “rumoraba que se la iba a robar”. 4.

Que el Instituto entregó la menor a una madre sustituta; que él la visitaba cada quince o veinte días hasta el mes de noviembre, cuando le informaron que su hija ya no estaba en esa ciudad, sin que desde esa época tenga noticias suyas, motivo por el cual acudió a la personería y a la procuraduría y por último decidió instaurar la acción de tutela para que “se la entreguen o que me la dejen ver, alguna de las dos cosas”; que no tiene trabajo estable y cada día que trabaja se gana entre $12.000 y $13.000 diarios, los cuales invierte en la manutención de su familia, compuesta por su esposa y cuatro hijos más, de los cuales únicamente el mayor, que tiene quince años, trabaja en el campo. 5.

Para la protección de los derechos fundamentales solicitó que se ordene a los funcionarios de la entidad accionada que reconsideren la resolución mediante la cual dieron en adopción a su hija y, en consecuencia, la regresen nuevamente a su hogar, “comprometiéndose como padres a cuidarla como ella se lo merece y a darle mucho amor”. La presente acción, como ya se dejó visto, fue presentada inicialmente ante el Juez Civil del Circuito de Andes, quien al momento de ir a decidirla observó que la queja involucraba igualmente al Juez Promiscuo de Familia, pues había proferido la sentencia del 21 de octubre de 2004, mediante la cual homologó la declaratoria de abandono del menor, razón por la cual remitió el expediente al Tribunal.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Instituto de Bienestar Familiar manifestó que en la actuación cuestionada observó las normas que regulan la materia; que conoció del caso de la menor por primera vez, por la denuncia que hicieron funcionarios del hospital San Rafael de Andes, preocupados por su alto grado de desnutrición, al punto que consideraron que se encontraba en peligro su salud; que en esa ocasión, durante el tiempo de su recuperación, se hizo cargo de la niña su madrina, pero debido a los constantes problemas con los padres de la menor, ingresó al Instituto el 24 de octubre de 2002, y allí permaneció por su delicado estado de salud y por la falta de recursos socio económicos de los padres para atender sus necesidades, hasta cuando después de realizar un proceso de atención integral de la niña y su familia y de recuperarla nutricionalmente, el día 30 de septiembre de 2003, fue reintegrada a sus padres, por considerar que a pesar de su situación económica, primaba el derecho de la infante de estar en el seno de su familia, amén del gran interés que demostraron sus padres por ella.

Agregó que después de las citas de seguimiento con la trabajadora social y la nutricionista, se concluyó que la menor debía reingresar al programa de protección, toda vez que según el concepto emitido por ellas, “la menor pasó de déficit moderado en el peso para la talla a severo, debido a una desnutrición global y aguda severa”, constituyéndose en un riesgo para su estado de salud y además, las condiciones socio familiares, en lugar de mejorar, empeoraron, “motivando las constantes recaídas de la niña, poniendo en peligro su salud y su integridad”; que, con base en la información recibida, las pruebas practicadas y el concepto de los profesionales que conforman el equipo técnico del Centro Zonal, se decidió declarar a la menor en situación de abandono y reportarla al programa de adopciones con miras de obtener para ella “mayores expectativas de vida”.

Que contra la resolución por medio de la cual se declaró a la niña en estado de abandono, el accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, los cuales le fueron adversos, pues se consideró, de un lado, que los padres no contaban con una red de apoyo familiar, dado que “todos aquellos familiares que fueron oídos a petición del recurrente coinciden en manifestar que no están en capacidad de asumir el cuidado de (nombre bajo reserva), y además, es evidente su falta de interés en la niña, pues todos sabían que se encontraba en un hogar sustituto, ninguno se presentó a visitarla o mostró un mínimo interés en ella, alegando que nunca les pidieron ese tipo de ayuda”; coinciden también, en manifestar que los padres de la infanta no están en capacidad de tenerla nuevamente y que ellos lo que desean no es que les devuelvan a su hija, sino que se la lleven para otra parte para que ellos puedan “seguirla viendo”, y del otro, que “mientras más pruebas se allegan al expediente, mayor es la certeza de que los padres no están en condiciones de asumir nuevamente el cuidado de su hija”, que permitan garantizarle la satisfacción de sus necesidades básicas y el respeto de sus derechos fundamentales.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, tras historiar la actuación administrativa adelantada ante el Instituto de Bienestar familiar, y analizar la etapa de la homologación cumplida por el juzgado, negó la acción impetrada, por considerar que no se evidenciaba que los funcionarios acusados hubiesen violado el derecho fundamental al debido proceso, ni menos aún, los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 de la Constitución Política, pues lo que se pretendió con el tramite adelantado fue, precisamente, “resguardar a la menor de la situación de peligro en la que se encontraba con el grave estado de desnutrición por ella padecido y luego de haber intentado su reintegro al seno de su familia”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la sentencia proferida por el tribunal sin expresar los motivos de su inconformidad. CONSIDERACIONES Débese comenzar por advertir que dentro de amplio espectro de derechos fundamentales del niño, reluce por su transcendencia el de tener una familia y no ser separado de ella, pues es incontestable que en su interior encuentra el menor el cuidado y el amor necesarios para su desarrollo armónico, requeridos para su sana estructuración mental y física.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos y los instrumentos internacionales de protección al menor como la Declaración Universal de los Derechos del niño, no vacilan en resaltar la importancia que para éste tiene el hecho de pertenecer a una familia, y a no ser separado de ella, pues el infante necesita para su desarrollo integral del afecto, amor y cuidado que los suyos le brindan.

Inclusive, tales convenios no se restringen a las relaciones entre padres e hijos, sino que abarcan un grupo más amplio, que comprende a sus hermanos, tener contacto con sus tíos y primos, recibir el afecto de sus abuelos, vínculos afectivos todos ellos que comportan que el niño se sienta en un ambiente familiar que le sea benéfico. En la legislación Colombiana, la Ley 12 de 1991 aprobó la Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en cuyo artículo 9º se dispuso: “ los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de decisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño”;

Luego ha de tratarse de una solución extrema a la que solamente se debe llegar después de agotar todos los mecanismos de protección que sean del caso, pues es palpable que semejante decisión apareja un monumental hecho traumático, particularmente cuando son vivos y fuertes los vínculos afectivos que los unen. Revisada la actuación administrativa adelantada por el ICBF, se vislumbra que el principal argumento para declarar a la menor (nombre bajo reserva), en situación de abandono y, subsecuentemente, disponer como medida de protección, la iniciación de los trámites de adopción, no es otro que la carencia de recursos económicos de sus padres para garantizarle “la satisfacción de sus necesidades básicas”, es decir, para decirlo sin circunloquios, su estado de pobreza, pues conscientes están las autoridades accionadas del afecto que los padres profesan por su hija, “su gran interés y reiterada intención de querer tenerla a su lado”.

No es posible, a juicio de la Sala, que mediando el amor y el afecto materno y paterno-filial, como así lo ponen de presente las autoridades administrativas que conocieron del caso y la preocupación de los padres por el bienestar de su hija, que por causa de las dificultades económicas que, como tantas otras ha padecido esta familia y que desembocaron en los problemas nutricionales que afectan a la niña, la única solución que el Estado les ofrezca sea la de arrancarla de su seno, so pretexto de buscarle nuevos y mejores horizontes.

Pareciera, para decirlo descarnadamente, que como sanción a sus padecimientos económicos deban ahora sufrir el rompimiento de los lazos que los une con su hija. Al respecto no se puede olvidar que, según claros mandatos constitucionales y legales, es deber del Estado brindar el apoyo necesario al menor cuyos padres carecen de recursos económicos para atender sus necesidades básicas, pues entre otras cosas, así quedó consagrado en el citado canon constitucional, y en lo dispuesto por el artículo 130 del Código del Menor, al estipular que “ si la familia o los responsables de su cuidado personal carecieren de medios suficientes, esta atención le será dispensada por el Estado con el concurso de la familia y de la comunidad, de acuerdo con la situación en que se encuentre el menor”; y que para cumplir esos mandatos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, previa comprobación de las condiciones del niño, deberá “ vincularlo a los programas que en beneficio del menor desarrolle la entidad u otros organismos públicos o privados ” (art. 131 ibídem ), todo esto sumado a las facultades que el artículo 58 ejusdem le concede al defensor de familia, con miras a garantizarle una adecuada atención al abrigo del cariño de los suyos.

En resumen, no es aceptable privar a la menor (nombre bajo reserva) de la posibilidad de desarrollarse en el seno de su familia, pues si bien sus progenitores no demostraron que puedan atender por si solos sus necesidades básicas, no debe olvidarse que, en estos casos, el Estado tiene obligación de tomar las medidas de protección que sean necesarias para la atención integral de la niña, pero, por supuesto, sin que por el mero hecho de las penurias económicas de sus padres, les pueda ser arrebatada.

Relativamente a la sentencia de homologación proferida por el juez acusado, importa recordar que como toda sentencia judicial debe ser motivada y cobijar el “examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales” que sean indispensables para fundamentarla. (art. 304 C.P.C.). Sobre este tópico, ha precisado la Sala que, “...compréndese, entonces, que la homologación de las decisiones adoptadas en sede administrativa, reviste cardinal valía, pues tal decisión trascendente como cualquier sentencia judicial, es cierto, implica validar la ruptura jurídica del núcleo familiar, toda vez que la declaración de abandono produce respecto de los padres del infante, según el artículo 60 del Código del Menor, no solo la terminación de la patria potestad, sino también entraña, en la mayoría de los casos, la iniciación de los trámites de adopción y la ubicación de los hijos en hogares sustitutos, entre otras medidas, con todo lo que ello supone en el campo de las relaciones familiares.

“Expresado de otra manera, esta providencia, per se, tiene capital importancia, precisamente por la tipología de intereses en juego. No en vano, está en vilo la continuidad de la patria potestad, como se acotó, de lo que dependerá, nada menos, que se inicien los trámites de la adopción, con todo lo que ella envuelve. “La resonancia e indiscutida significación de esta providencia, por tanto, exige –como lo ha puesto de presente la Corte Constitucional- “…que los padres gocen de la plenitud de las garantías procesales establecidas en la Constitución y la ley” (T-079/93), y que el juez al ejercer el control de legalidad a él conferido, ministerio legis, motive y explique suficientemente las razones que la justifican.

En este singular contexto, la función del juez tiene un rol fundamental, pues no se entiende cumplida con el proferimiento de una decisión que resuelva formalmente, el asunto sometido a su consideración. Dicho de otro modo, si el mencionado trámite está previsto en el derecho Colombiano, para “cuando las personas a cuyo cargo estuviere el cuidado, la crianza y educación del menor, se hubieren opuesto a esta medida dentro del trámite administrativo ” (art. 61 C. de.

M., se subraya), lo mínimo que se esperaría es que tal oposición mereciera la consideración y adecuado escrutinio del juzgador, de lo cual, huelga insistir, debe quedar diáfana memoria en la respectiva sentencia. “ Por todo lo anotado, aprovecha esta ocasión la Corte Suprema, para llamar -de manera respetuosa- la atención  de los juzgadores, con  el objeto de que en sus providencias,  invariablemente, quede  registrada la motivación que, en forma suficiente y cabal, sirva de báculo a la decisión que se permite adoptar, regla ésta esta igualmente predicable del trámite de homologación a que se refiere el artículo 61 del Código del Menor, el que en manera alguna es inmune a la aplicación del precitado deber judicial, mínima garantía que debe brindarse en el marco del debido proceso, rectamente entendido.

“Al fin y al cabo, este no es un trámite mecánico, que implique desatender las reglas de juzgamiento consustanciales a toda actuación judicial. De allí que el juzgador, que no es un autómata, no puede limitarse a realizar un control, amén que meramente formal y rutinario, como si los intereses que estuvieran en conflicto, ciertamente, fueran de ninguna o de poca monta.

Muy por el contrario, con arreglo a los poderes con los que ha sido investido, deberá desplegar una labor que esté en consonancia con dichos intereses, en este caso -donde hay menores- de insoslayable y aquilatada relevancia, al mismo tiempo que con la finalidad que anima la homologación, se insiste, de marcada trascendencia jurídica”. (Sent.

Del 13 de febrero de 2004, Exp. T. 00536). Motivación que, en el presente asunto, brilla por su ausencia en la aludida providencia, toda vez que no contiene un examen de las pruebas que fueron recopiladas por el ICBF dentro de la actuación administrativa que la condujeron a declarar el estado de abandono de la menor, amén que tampoco se detuvo a analizar los argumentos expuestos por el padre de la niña para oponerse a la citada resolución administrativa, ni examinó detenidamente las normas legales que gobiernan la materia.

Así las cosas, es evidente que el juez accionado al homologar la resolución de la Defensoría Promiscua de Familia del Centro Zonal Suroeste, con sede en el Municipio de Andes no motivó en forma debida su sentencia, incumpliendo de esta manera con la obligación legal consagrada en nuestro ordenamiento procesal civil y en la Ley estatutaria de la Administración de Justicia (art. 55), motivo por el cual se concederá, igualmente, el amparo solicitado en contra de dicho juzgador.

Consideraciones, que son suficientes para acceder a la protección invocada por el peticionario y, en consecuencia, se ordenará al ICBF, Regional Medellín, que proceda, en el término de cinco días, contados a partir de la notificación de este fallo, a reintegrar a la menor (nombre bajo reserva) al seno de su familia, y que durante el lapso que sea necesario (no inferior a un año) provea todos los elementos materiales necesarios para la debida crianza de la niña tales como alimentos, complementos nutricionales y artículos de primera necesidad, vinculándola a los programas que en beneficios de los menores esté desarrollando, y que vencido ese plazo revalue las condiciones socio económicas de los progenitores y adopte las medidas que considere necesarias en interés general de la menor, teniendo en consideración lo que aquí se ha dicho, y si es del caso adopte las prórrogas que sean necesarias, quedando obligado, además, a prestar la asesoría que requieran los padres con el fin de lograr una adecuada atención de la infante, y a efectuar por medio del equipo interdisciplinario del Centro Zonal del Municipio de Andes el seguimiento de ésta y de su familia, practicando visitas mensuales, de las cuales deberá informar al Tribunal que conoció en primera instancia de la presente acción, De conformidad con lo discurrido la Corte revocará el fallo impugnado.

DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y en, su lugar

RESUELVE

Primero. Acceder al mecanismo constitucional solicitado por Rogelio Correa Henao. Segundo. Dejar, en consecuencia, sin valor ni efecto tanto la actuación administrativa adelantada por el ICBF, como la sentencia del 21 de octubre de 2004, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Andes (Antioquía), Tercero. Ordenar al juzgado accionado que el término de cuarenta y ocho horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, profiera nuevo fallo que refleje las consideraciones de la Corte.

Cuarto. Ordenar al ICBF, Regional Medellín, que proceda, en el término de cinco días, contados a partir de la notificación de esta decisión, a reintegrar a la menor (nombre bajo reserva) al seno de su familia, y que durante el lapso que sea necesario (no inferior a un año) provea todos los elementos materiales a los que se ha hecho alusión y la vincule a los programas que en beneficio de los menores esté desarrollando.

El señalado plazo será prorrogable en cuanto así lo impongan las circunstancias. Finalmente queda obligado a prestar la asesoría que requieran los padres con el fin de lograr una adecuada atención de la infante, y a efectuar por medio del equipo interdisciplinario del Centro Zonal del municipio de Andes el seguimiento de ésta y de su familia, practicando visitas mensuales, de las cuales deberá informar al Tribunal que conoció en primera instancia de la presente acción. Quinto. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, enviando copia del fallo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO CESAR JULIO VALENCIA COPETE 1 11 POMC Exp.

No. 2005 –00049-01