CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá D. C., cinco (5) de septiembre de dos mil once (2011). (Discutido y aprobado en Sala de 31 de agosto de 2011) Ref. Exp. 05001-22-13-000-2011-00504-01 Procede la Corte a decidir la impugnación interpuesta frente al fallo de 5 de agosto de 2011, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior de Medellín, que negó la tutela instaurada por Francisco Javier Vanegas Céspedes contra el Ministerio de Defensa Nacional - Fuerzas Militares de Colombia, Ejercito Nacional.

ANTECEDENTES 1. El solicitante demandó la protección de los derechos al debido proceso, trabajo, salud, dignidad humana, mínimo vital y vida, pretendiendo que se ordene a la autoridad accionada inaplicar el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 “por cuanto su contenido pugna con la Constitución Política, aunado a que la norma encita (sic) a todas luces una sanción desproporcionada, al ordenar los trámites necesarios, para mi desvinculación por una detención preventiva que exceda a 60 días calendario, pues no depende de mi como investigado el trámite expedito y eficaz para adelantar el sumario, de donde esas consecuencias negativas el estado no me las puede trasladar” (sic) (folio 2).

Para lo anterior, adujo a folios 1º a 8 en síntesis, que fue incorporado al Ejercito Nacional como soldado profesional desde el 10 de enero de 1996, tiene 3 hijos menores de edad, la esposa carece de trabajo y su padre cuenta actualmente con 65 años de edad; en la actualidad se encuentra vinculado a un proceso penal en el que se le dictó medida de aseguramiento el 29 de enero de 2011 y se encuentra recluido en el Batallón de Ingenieros Nº 4, “Pedro Nel Ospina”, del municipio de Bello.

Complementa que la Dirección de Personal del Ejército, en oficio 20115520526831 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIPER-AYB, del 23 de junio de 2011, ordenó el retiro del servicio activo a los soldados profesionales que se encuentran privados de la libertad, constituyendo tal acto una amenaza a sus derechos fundamentales. 2. La Institución accionada a través del Subdirector de personal, manifestó que la determinación adoptada que aquí se ataca, responde al cumplimiento del ordenamiento legal, concretamente a la aplicación del Decreto 1793 de 2000 que regula las normas del régimen de carrera de los soldados profesionales de las fuerzas militares, por lo que considera no haber vulnerado ningún derecho al actor.

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, para negar la protección invocada, sostuvo que el interesado “pretende debatir decisiones administrativas, utilizando el mecanismo constitucional de tutela, lo que no resulta ser la vía legal adecuada, dado que ello es competencia que escapa al Juez Constitucional, por existir la vía jurisdiccional administrativa para tal efecto.

Excepcionalmente operaría la tutela, en forma transitoria, en caso de perjuicio irremediable, siempre que esté demostrado el mismo, situación que no ocurre en el caso concreto” (folio 40), amén de que el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000 es norma que tiene carácter de general, impersonal y abstracto siendo la vía expedita para cuestionarlo la administrativa y no la constitucional.

LA IMPUGNACIÓN El solicitante alegó que la protección debía concederse de manera transitoria porque “la medida que solicito es urgente e impostergable toda vez que mientras presento la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no tengo con que mantener a mis hijos, lo que empeora mis situación” más adelante enuncia “de la simple lectura del artículo 11 del Decreto 1793 de 2000, se infiere con meridiana claridad, que dicha norma, es abiertamente inconstitucional, pues la misma transgrede el derecho fundamental del debido proceso y la presunción de inocencia” (folios 46 a 52).

CONSIDERACIONES 1. Lo preceptuado en el artículo 86 de la Constitución Política es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por virtud del cual se le ha confiado a los Jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

Es claro, entonces, que este instrumento constitucional se torna inviable cuando la persona afectada tiene la oportunidad de obtener el resguardo ante el Juez competente y por los causes ordinarios, a menos que éstos se tornen ineficaces. 2. Del contendido de la queja constitucional infiere la Corte que lo pretendido es que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional, Fuerzas Militares de Colombia - Ejército Nacional, que inaplique el Decreto 1793 de 2000 con sustento en el cual fue retirado del servicio el quejoso - soldado profesional -, y siendo así las cosas, es preciso memorar reciente decisión de la Sala para resolver la impugnación propuesta de cara a un fallo que desató una controversia que guarda cabal simetría con la de ahora, en la que una vez analizado el propósito señaló: “(…) En el asunto bajo estudio, la Sala estima improcedente la solicitud de amparo, toda vez que la pretensión de que ‘se inaplique el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000’ (fl. 2), está inescindiblemente ligada a un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, para lo cual el peticionario tiene a su disposición otro medio de defensa judicial eficaz en orden a contrarrestar la supuesta vulneración de los derechos fundamentales invocados.

En efecto, si la entidad demandada el 23 de julio de 2011 impartió instrucciones a los Comandantes de las Unidades Operativas Mayores - Menores Tácticas - Batallones Combate Terrestres (fls. 9 a 10) para proceder a retirar del servicio a los soldados profesionales que se encuentren en detención preventiva de conformidad con el conjunto normativo referenciado, hasta que los efectos del mismo no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción respectiva, seguirá amparado por la presunción de legalidad y su aplicación se torna forzosa.

De otra parte, el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo prescribe que toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos, cuando éstos, entre otras causales, infrinjan las normas en que deberían fundarse. Con lo anterior se denota que respecto a la presente petición de resguardo, concurre la causal de improcedencia contemplada en el artículo 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, conclusión que no se revierte bajo el argumento de un perjuicio irremediable, porque al ejercer la acción pertinente es viable pedir la suspensión provisional de la actuación cuestionada, si se dan los supuestos que la ley establece para el efecto (…)” (Sentencia de 5 de septiembre de 2011, exp.

T- 00497-01). 3. Como en el sentido indicado se ha pronunciado recientemente la Sala, dada la similitud fáctica de los casos, se impone idéntica solución jurídica, la que por ende, conduce a ratificar el fallo atacado, tal como se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo objeto de impugnación. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 Exp. 2011-00504-01