República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012). REF: Exp. N° 0500122100002012-00066-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo de 21 de febrero de 2012, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio del cual negó la tutela de Yaneth Isleny Bedoya Sierra frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, donde fueron vinculados la Gobernación, la Secretaría de Educación y el Instituto de Cultura y Patrimonio de Antioquia.

ANTECEDENTES I.- La promotora del amparo, actuando directamente, sostiene que le han sido vulnerados los derechos de igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos, trabajo, estabilidad laboral y confianza legítima. II.- Argumenta que la encartada expidió una lista de elegibles para el cargo que ocupa, sin que se hubiera realizado el correspondiente concurso previo.

III.- El resguardo lo sustenta en los siguientes eventos: a.-) Que facultada mediante ordenanza, el 28 de febrero de 2011, la Gobernación de Antioquia creó el Instituto de Cultura y Patrimonio de Antioquia, el que cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. b.-) Que el 28 de junio de la misma anualidad, fue nombrada en provisionalidad en dicha entidad en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 03, por un período inicial de 6 meses, siendo prorrogada en el empleo el 28 de diciembre siguiente, “ hasta el momento en que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos ”, conforme a la autorización que dio la Comisión Nacional del Servicio Civil. c.-) Que el 18 de enero del año avante, la enjuiciada “ aprobó el uso de listas de elegibles (con cobro) para la provisión de siete (7) vacantes definitivas ”, entre las que quedó incluida la que ella desempeña, pese a que no se ha agotado el proceso para la selección mediante concurso.

IV.- Aspira que se ordene a la Comisión desaprobar la utilización de la lista que la afecta y, en cambio, se inicie el concurso de méritos. RESPUESTA DE LA ACCIONADA La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad del auxilio porque la gestora cuenta con las vías constitucional y contenciosa administrativa para dirimir el conflicto planteado, toda vez que las listas de elegibles son actos administrativos de obligatorio cumplimiento, y para el caso concreto, estaba dentro de sus funciones su elaboración y remisión, ya que previo estudio técnico se encontraron los requisitos de similitud funcional necesarios, conforme a la normatividad vigente (folios 131 a 145).

El representante legal del Instituto de Cultura y Patrimonio de Antioquia respondió aceptando los hechos descritos en el libelo y afirmó que está cumpliendo las directrices de la accionada (folios 67 a 118). La Gobernación y Secretaría de Educación de Antioquia guardaron silencio. FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda impetrada ya que la accionante puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, mediante la acción de nulidad para cuestionar los actos de los que se duele, además, que en ese trámite es viable solicitar la suspensión provisional de aquéllos; de otro lado, no la concedió como mecanismo transitorio al no concretar ni probar el perjuicio irremediable (folios 146 a 155).

IMPUGNACIÓN La actora insiste en sus argumentos iniciales, censurando que el a-quo no tuvo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, así como que la entidad nominadora es de reciente creación, posterior a la convocatoria 001 de 2005 (folios 165 a 167). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se están violando los derechos denunciados al haberse conformado lista de elegibles para nombrar en carrera, el cargo que ocupa en provisionalidad Yaneth Isleny Bedoya Correa. 2.- La tutela es un instrumento de carácter preferente y sumario previsto para la protección inmediata de los privilegios fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su condición residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.- Está demostrado, con incidencia en lo que se estudia, lo siguiente: a.-) Que mediante Decreto 0494 de febrero 28 de 2011, la Gobernación de Antioquia creó el Instituto de Cultura y Patrimonio del mismo departamento (folios 9 a 17). b.-) Que con resolución 000013 de 28 de junio posterior, la Directora del Instituto de Cultura y Patrimonio de Antioquia nombró en provisionalidad, por el término de seis (6) meses, a Yaneth Isleny Bedoya Sierra, en el cargo de profesional universitario código 219 grado 03 (folios 32 a 33). c.-) Que con resolución 000057 de 28 de diciembre del año pasado, entre otras personas, fue prorrogada la designación de Bedoya Sierra “ hasta el momento que se expidan las correspondientes listas de elegibles producto del concurso de méritos ” (folio 52). d.-) Que el 18 de enero de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil le comunicó al Instituto que fue aprobada el uso de listas de elegibles “ con cobro ” para la provisión de siete (7) vacantes definitivas, en la que quedó comprendido el empleo que desempeña la promotora (folios 53 a 57). 4.- Se desestimará el recurso propuesto por las razones que pasan a mencionarse: a.-) En primer lugar, no está demostrado que la gestora hubiese acudido a la entidad atacada para hacer la reclamación que pide ahora por esta vía, esto es, no intentó remediar la violación dirigiéndose directamente a la autoridad a la que se le endilga la trasgresión por la conformación de lista de elegibles para el cargo que ocupa en la actualidad.

Dicha circunstancia torna inviable el amparo, dada su naturaleza subsidiaria y residual, pues, como lo ha sostenido la Corte, éste sólo es admisible cuando la tutelante ya ha agotado los dispositivos de salvaguarda de sus garantías. Al respecto la Sala señaló que “ debía la actora agotar los recursos que le permitían impugnar las determinaciones de las que ahora se duele, desde el momento en que tuvo noticia de ellas si participó en el proceso de selección atacado y, en todo caso, acudir ante los encartados y la autoridad pertinente para buscar los remedios a que hubiere lugar ” (sentencia de 8 de agosto de 2011, exp. 01864-01).

De otro lado, es pertinente precisar que el cuestionamiento que trajo a este escenario Bedoya Sierra se enfocó en la “ lista de elegibles ”, esto es, un acto administrativo de carácter particular y, por ende, puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la autoridad judicial competente, lo que impide al de tutela para inmiscuirse en tal esfera, aunado a que por esa cuerda cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de dicho acto, lo que desdibuja la flagrante vulneración de derechos fundamentales aducida.

Al desatar cuestión similar recientemente, esta Corporación manifestó que “ advierte la Sala que el amparo constitucional resulta improcedente, aún como mecanismo transitorio, pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable sustituirlos por este mecanismo especial de protección de los derechos constitucionales, amén que dentro de ese trámite puede solicitar que se suspendan transitoriamente sus efectos mientras se gestiona el correspondiente proceso, circunstancia que adicionalmente torna en inoportuno el amparo, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela ” (sentencia de 26 de marzo de 2012, exp. 00186-01). b.-) Desde otro frente, no cabe este amparo en la modalidad transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, porque no se demostraron las circunstancias necesarias para concederlo en esos términos, luego es improcedente la protesta materia de estudio, toda vez que quedó huérfano de prueba alguna el menoscabo irreparable, ni la simple invocación cumple con las características de gravedad inminencia y urgencia de tal detrimento. 5.- En consecuencia, se respaldará el fallo objeto de la censura, pero por los motivos señalados.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 F.G.G. Exp. 0500122100002012-00066-01