CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 5-10-2011 REF. Exp. T. No. 05001 22 10 000 2011 00267-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por María Esperanza Correa Villada, frente al Juzgado 9º de Familia de la misma ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1º.- Demandó la peticionaria, como mecanismo transitorio, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa judicial, el de acceso a la administración de justicia y protección especial de los derechos de los niños, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, dentro del juicio verbal de privación de la patria potestad que inició contra Francia María Quirama Correa. 2º.- Sustentó su solicitud, en síntesis, en que interpuso la referida demanda, cuyo conocimiento le correspondió al juez encartado, quien por auto de 10 de agosto del año que avanza la rechazó por no haber acreditado el requisito de procedibilidad de la conciliación con fundamento en el artículo 40 de la Ley 640 de 2001, decisión esta, que, a su juicio, entraña una vía de hecho, habida cuenta que, en su caso no procede a la aplicación de tal disposición, sino lo previsto en el artículo 35 ib., si se tiene en cuenta que la solicitud fue elevada por una pariente –tía- de la menor en contra de su progenitora, amén que desconoce el nombre del padre, razón por la cual se encuentra eximida de cumplir tal requerimiento legal. 3º.- Aseveró que a pesar de estar en curso el recurso de apelación interpuesto contra la providencia cuestionada -10 de agosto de 2011- invoca el amparo constitucional como mecanismo transitorio, toda vez que le apremia “salir del país con su prohijada”, por consiguiente, solicitó, dejar sin efectos el referido auto y, subsecuentemente, dar trámite al libelo.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA El juez querellado, informó, de un lado, que arribó a la decisión cuestionada, porque advirtió que en el acápite de notificaciones del escrito de demanda se relacionó las direcciones de las partes, luego no es cierto que se desconozca el paradero del padre, sino que éste aún no ha reconocido a la menor, motivo por el cual no la exonera de cumplir el requisito de procedibilidad prevista en la ley; y, de otro, que por auto de 25 de agosto de este año se pronunció frente a la solicitud de impedimento que le formuló la quejosa.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo impugnado, negó el amparo solicitado al hallarse en trámite la apelación propuesta frente a la providencia que es objeto de reproche constitucional, de donde deviene vedado al juez de tutela emitir cualquier pronunciamiento al respecto y de otro lado, que no acreditó el perjuicio irremediable que aduce la actora, pues es insuficiente la sola afirmación de urgencia de salir del país en compañía de la niña para que proceda obviar el requisito exigido por la ley, amén que ni siquiera refirió a una situación de la cual pudiera inferirse la afectación al mínimo vital.

LA IMPUGNACIÓN La peticionaria impugnó el fallo de primer grado manifestando al efecto, fundamentalmente, que el actuar judicial denotado en el litigio cuestionado ha sido ilegal, por lo cual, incluso existiendo recursos por resolver, ha de concederse la protección instada, pues está de por medio el interés del menor que debe prevalecer sobre cualquier otro formalismo legal.

CONSIDERACIONES 1º.- Del examen de los fundamentos de la acción y de las pruebas aportadas, advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, incluso como mecanismo transitorio, ya que no hay ningún elemento de juicio que lleve a entender que los derechos fundamentales invocados se encuentran en una situación de inminente riesgo, al punto que sea necesaria la intervención impostergable del juez constitucional para que adopte medidas urgentes en orden a preservar las garantías superiores.

De otra parte, la peticionaria planteó recurso de apelación contra el proveído de 10 de agosto del año que avanza, mediante el cual el juzgado encartado rechazó el libelo de privación de la patria potestad incoada contra la progenitora de la menor Solvenus Quirama Correa, por no haber acreditado el requisito de procedibilidad de la conciliación conforme lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 640 de 2001 -decisión de la cual se duele-, medio impugnativo que aún no ha sido resuelto, circunstancia que impone que el juzgador de instancia sea el encargado de revisar lo concerniente a su legalidad.

Luego, es prematuro reclamar un pronunciamiento del juez constitucional, que le está vedado, por cuanto no puede arrogarse anticipadamente facultades que no le corresponden, con miras a decidir lo que debe resolver el funcionario competente; amén que la acción de tutela no fue concebida como una instancia paralela a las actuaciones judiciales, dado su carácter subsidiario y residual.

Por lo demás, resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional en Sentencia de Tutela 823 de 1999, estableció los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez constitucional de manera transitoria, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio.” (Subrayas fuera del texto). 2º.- Por las razones esgrimidas la Corte confirmará el fallo objeto de la impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRERZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 6 POMC T-2011-00267-01