CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 14-09-2011 REF. Exp. No. 05001-22-10-000-2011-00242-01 Decídese la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 12 de agosto de 2011, mediante la cual la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, negó la acción de tutela promovida por Fredy Darío Simanca Mendoza frente al Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO El accionante aduce que desde el 19 de agosto de 1998 se encuentra incorporado al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional. Asimismo, sostiene que es padre de 4 hijos menores de edad, que su cónyuge está desempleada y que es él quien vela económicamente por su familia. Refiere que mediante providencia de 21 de febrero de 2011, la Fiscalía Sexta de Derechos Humanos de Bogotá le dictó medida de aseguramiento dentro del juicio penal que se sigue en su contra por los delitos de “homicidio en persona protegida y secuestro simple agravado”, encontrándose detenido en el Centro de Reclusión Militar del Batallón de Ingenieros No. 4 del Municipio de Bello.

Afirma, de otro lado, que el 23 de junio de 2011 el Jefe de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional emitió el oficio No. 20115520526831 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIRP-AYB, mediante el cual ordenó el retiro del servicio de los soldados respecto de los cuales se haya ordenado la privación de la libertad por más de 60 días, conforme ordenan los artículos 8º y 11 del Decreto Ley 1793 de 2000.

Precisamente -agrega-, con fundamento en ese acto administrativo ya se han desvinculado 192 soldados, de modo que si bien no se ha producido su retiro, dicha actuación constituye “ una amenaza” frente a sus garantías fundamentales, máxime cuando no ha sido oído y vencido en juicio, amén de que la tramitación expedita y eficaz del proceso es asunto que no le corresponde.

Pide, entonces, que se amparen sus derechos al debido proceso, al trabajo, a la salud, a la dignidad humana y a la vida digna, con el fin de que se disponga la suspensión inmediata del oficio No. 20115520526831 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIRP-AYB. Igualmente, solicita que se ordene a la entidad accionada adoptar las medidas necesarias para la protección de sus derechos.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La subdirección de Personal del Ejército Nacional aseguró que su proceder se ha sujetado al ordenamiento jurídico y pidió que se negara la solicitud de amparo, por considerarla improcedente. En ese sentido, anotó que en el oficio No. 20115520526831 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIRP-AYB el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Ejército Nacional recalcó a los Comandantes de Unidades Operativas la necesidad de aplicar el régimen de carrera de los soldados profesionales previsto en el Decreto Ley 1793 de 2000, normatividad que dispone en sus artículos 8 y 11 el retiro del servicio cuando se presenta una detención preventiva que supere los 60 días calendario.

Agregó, además, que el citado decreto superó el control formal realizado por la Corte Constitucional y que al accionante no se le ha vulnerado ningún derecho. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal desestimó los pedimentos del accionante después de recordar el alcance de los artículos 8 y 11 del Decreto Ley 1793 de 2000 y señalar que frente a Fredy Darío Simanca Mendoza no se ha dispuesto la desvinculación del servicio, de modo que “la intención de ejecutar la solicitud referida” no puede mirarse como una amenaza a sus derechos.

Según explicó ese juzgador, “la acción de tutela no es procedente para imponer que no se profieran actos administrativos que no se han dictado”, a lo cual añadió que con el proferimiento del oficio No. 2011-5520526831 “la autoridad accionada no le vulnera al accionante los derechos fundamentales que señaló y tampoco incurrió en omisión que vulnere dichos derechos”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó el fallo anterior y reclamó que se concediera la tutela como mecanismo transitorio, ante “la inminente amenaza” de sus garantías superiores y dado que “el resultado lesivo está próximo a darse”, pues se encuentra en las circunstancias que configuran la hipótesis contemplada en los artículos 8 y 11 del Decreto Ley 1793 de 2000.

Explicó que el retiro del servicio -que según averiguó ya se está tramitando- constituiría un agravio a sus derechos, toda vez que, según sus propias palabras, “dejaría de percibir mi salario, conculcando mi afiliación y la de mi núcleo familiar al sistema de seguridad social de las FFMM, y todo lo que de ello se deriva en el sustento diario de aquellos familiares que dependen de mí”.

Por lo anterior, estimó que no hay que esperar que ocurra el daño, sino que el juez constitucional debe intervenir para adoptar la medida urgente e impostergable que solicita, toda vez que mientras presenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, se deteriorará su situación económica y la de su familia. Finalmente, argumentó que el artículo 11 del Decreto Ley 1793 de 2000 es “abiertamente inconstitucional”, pues transgrede el derecho al debido proceso, la presunción de inocencia, la protección integral de la familia y el deber de solidaridad, más aún si se tiene en cuenta que “nadie está exento de una sindicación y es imposible que el Estado, traslade a la persona sindicada, la carga de probar su inocencia, en un término tan corto, para no perder su empleo”, razón por la cual el retiro del servicio sólo ha de proceder cuando exista sentencia penal condenatoria debidamente ejecutoriada, pues sólo de ese modo se cumplirá el principio de supremacía constitucional.

CONSIDERACIONES De entrada, es preciso observar que la solicitud encaminada a que se conceda al accionante el “ amparo transitorio” de sus derechos, apenas fue elevada en el escrito de impugnación, esto es, que se trata de un pedimento que va más allá de las súplicas inicialmente planteadas y que, por lo mismo, desborda el tema de decisión, en perjuicio, incluso, del derecho de defensa de la entidad accionada.

No obstante ello, hay que decir que de todas maneras tampoco se advierte la presencia de un riesgo o una amenaza cierta sobre los derechos fundamentales del accionante, en tanto que la expectativa de que a su caso se aplique una disposición legal que ordenaría la desvinculación del servicio, no deja de ser una hipótesis apenas posible, que lejos está deservir de soporte para demostrar un “ perjuicio irremediable” evidente y manifiesto.

Recuérdese a ese respecto que “en casos de esta estirpe no basta enunciar la eventual ocurrencia de un «perjuicio irremediable», sino que pesa sobre hombros del accionante la carga de demostrar que aquel daño es real y serio, y que sus secuelas son francamente intolerables para el ordenamiento jurídico, pues no de otra forma sería de recibo la intervención del juez constitucional a sabiendas de que existen otros mecanismos ordinarios de defensa judicial al alcance del presunto agraviado” (Sent. de tutela de 8 de abril de 2008, Exp.

No. 54001-22-13-000-2008-00009-01). Por supuesto que en esas condiciones la tutela se torna prematura, puesto que en la actualidad no existe ningún acto administrativo personal y concreto que afecte los derechos del accionante, de manera que frente a una situación incierta y eventual como la que aquí se expone, ninguna medida podría anticipar el juez constitucional.

Asimismo, si el promotor del amparo considera que las determinaciones adoptadas en el oficio No. 20115520526831 MDN-CGFM-CE-JEDEH-DIRP-AYB, proferido por el Segundo Comandante y Jefe del Estado Mayor del Ejército el 23 de junio de 2011, no se ajustan al ordenamiento jurídico y van en contravía de los mandatos constitucionales, le queda la posibilidad de atacarlas en sede contencioso administrativa, pues sobre esa materia ningún pronunciamiento puede hacer el juez constitucional de acuerdo con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, esto es, por la existencia de otros medios de defensa judicial idóneos para debatir los efectos de tal acto.

Ahora bien, recuérdese que “ la acción de tutela no es el procedimiento idóneo para determinar la constitucionalidad o no de normas, pues para ello, el propio ordenamiento constitucional consagró la acción pública de constitucionalidad, que permite, una vez se agote el proceso correspondiente, una sentencia con efectos erga omnes. No obstante lo anterior, el juez de tutela puede, si encuentra que la aplicación de una norma desconoce derechos de rango fundamental, analizar la posibilidad de inaplicar la norma que se cree contraria a los derechos y garantías constitucionales, haciendo uso de la excepción de   inconstitucionalidad” (sentencia T-318 de 1997).

Atendiendo el antedicho precedente y de cara a la presente actuación, ha de decirse que no se advierten elementos de juicio que ameriten aplicar al caso del accionante la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 8º y 11 del Decreto Ley 1793 de 2000, en tanto que esas normas, que ya resistieron un control formal de constitucionalidad (Corte Constitucional, Sentencia C-923 de 2001) se apoyaron en la necesidad de garantizar el adecuado y oportuno cumplimiento de las funciones de la fuerza pública y, a primera vista, no se miran contrarias a los postulados de la Carta Política, ni a las reglas de la carrera militar.

En consecuencia, como hasta ahora ninguna afectación concreta ha padecido el accionante, la tutela no podía abrirse paso, razón por la cual se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo de la procedencia y fecha preanotadas.

Comuníquese telegráficamente esta decisión a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 8 P. O. M. C. Exp. No. 05001-22-10-000-2011-00242-01