CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011). Discutido y aprobado en Sala de 10-08-2011 REF. Exp. T. No. 05001 22 10 000 2011 00152 01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el 6 de julio de 2011, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, negó la acción de tutela promovida por Luz Deisy Serna Arango frente al Juzgado Primero de Familia de esa ciudad.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. Demandó la peticionaria, por conducto de apoderado especial, el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada, en el proceso de sucesión del causante John Fredy Chica Quiroga. 2. Sustentó su petición en los siguientes hechos relevantes: 2.1.

Que desde el año de 1992 se viene tramitando en el juzgado accionado el referido proceso de sucesión, causa en la cual fueron excluidos dos de los bienes inventariados, pero como quiera que se percibió colusión en este trámite incidental, promovieron sendas acciones ordinarias de simulación con respecto a dos contratos de compraventa de igual número de establecimientos de comercio, de las cuales una resultó favorable a la sucesión y la otra aún se encuentra en curso. 2.2.

Que posteriormente solicitó la realización de la diligencia de inventario y avalúos adicionales, en la cual relacionó los dos establecimientos de comercio que habían sido excluidos; no obstante, fue objetada por una de las interesadas, trámite incidental en el que pidió escuchar unas pruebas testimoniales, cuya práctica finalmente no se llevó a cabo, pues en la fecha prevista para tal fin les fue imposible comparecer por la incapacidad médica del apoderado que las solicitó, motivo por el cual acreditó la excusa respectiva y pidió la fijación de nueva fecha para su recepción. 2.3.

Que el juez acusado, mediante auto de 9 de diciembre de 2010 y sin motivación alguna, denegó la anterior petición, razón por la que interpuso el recurso de reposición, el cual fue desestimado, el 17 de marzo de 2011, bajo el argumento de que dicha prueba es inconducente e impertinente, decisión que calificó de vía de hecho, habida cuenta que, por una parte, no se dispuso el trámite previsto en el artículo 225 del C. de P. Civil para estos casos y, por otra, que devino tardía, pues esa prueba había sido decretada el 13 de septiembre de 2010.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y TERCEROS INTERVINIENTES 1. La Jueza Primera de Familia de Medellín informó que el 27 de mayo de 2010 se llevó a cabo en el aludido proceso de sucesión diligencia de inventario y avalúos, en la cual fueron relacionados los locales comerciales Nos. 547 y 548, situados en la Plaza Minorista José María Villa de la ciudad de Medellín, procediendo el apoderado de Durley Chica Quiroga a objetarla para que se excluyera el segundo de los bienes, trámite incidental en el que fue decretado, a petición del apoderado de la quejosa, el testimonio de terceros, quienes a la postre no comparecieron, pues éste había solicitado la suspensión de la diligencia porque tenía programada una capacitación en el sistema penal acusatorio, petición a la que no se accedió por auto de 27 de octubre de 2010, de modo que, ante su inasistencia y no obstante la incapacidad médica presentada por el mandatario, lo que de suyo denota una contradicción con la excusa académica invocada días antes, se negó el 17 de marzo de 2011 la fijación de nueva fecha para su deposición, determinación que, en su criterio, no comporta una vía de hecho, pues la no justificación de la inasistencia de los testigos y la aportación al expediente de las sentencias dictadas en uno de los procesos de simulación de contrato tornó inconducente e impertinente el recaudo probatorio de sus versiones. 2.

El curador ad-litem de la tercera interviniente, Katherine Chica Pérez, consideró que en el proceso de sucesión en cuestión no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso de la accionante y, por el contrario, se tramitó de conformidad con la ley. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, una vez memorada la actuación pertinente surtida en el susodicho juicio de sucesión, se abstuvo de conceder la protección constitucional suplicada, arguyendo que si bien es cierto la jueza accionada no adujo ninguna razón para denegar la recepción de los testimonios decretados con antelación, también lo es que el auto que negó la práctica de pruebas era susceptible del recurso de apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 351 del C. de P. Civil, modificado por el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010; no obstante, dicho medio de defensa no fue ejercido por la actora, lo que impidió que la acción saliera avante, habida cuenta de su carácter subsidiario y residual, de modo que no era viable aprovecharse de ella para subsanar su incuria.

LA IMPUGNACION El apoderado de la peticionaria impugnó el fallo de primera instancia, aduciendo, por un lado, que no debe confundirse el silencio con la dejación, pues considera que la ausencia de recursos frente a una decisión no conlleva per se estar conforme con lo resuelto; por otro, que no existe disposición legal que señale que sea requisito para accionar por vía de tutela, el que se hayan ejercido los recursos contra la decisión judicial, sino que se encuentre en firme, que no exista un mecanismo para impugnarla y que se hayan agotado las posibilidades de otra vía y; por último, que, aunque no le parezca trascendente al a-quo, la revocatoria de una providencia ejecutoriada de práctica de pruebas, sin motivación alguna, constituye un agravio trascendental al derecho de defensa y al debido proceso.

CONSIDERACIONES 1. De manera generalizada se ha aceptado por parte de la doctrina constitucional que la tutela, dado su carácter subsidiario y residual, no procede ante la posibilidad real de ejercer otros medios de defensa idóneos para salvaguardar los derechos fundamentales que se estimen vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o particulares, en los casos previstos en la ley, en atención a que dicha acción no fue concebida ni puede erigirse en una vía sustitutiva, alternativa o adicional de tales mecanismos ordinarios, a menos que éstos se tornen ineficaces o el amparo sea utilizado como instrumento transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el presente caso se confirmará el fallo impugnado, toda vez que es inconducente el amparo constitucional deprecado, en consideración a que la accionante no agotó el medio ordinario de defensa judicial que tuvo a su alcance para hacer valer su reclamo. En efecto, revisadas las copias allegadas al expediente, es claro que contra las providencias que se censuran en este ámbito constitucional, dictadas el 9 de diciembre de 2010 y 17 de marzo de 2011, que negaron la práctica de la prueba testimonial por ser inconducente e impertinente, el apoderado de la accionante sólo interpuso el recurso de reposición frente a la primera y no hay evidencia de que haya hecho lo propio respecto de la segunda, a pesar de que el artículo 351, numeral 3°, modificado por el artículo 14 de la Ley 1395 de 2010, consagra que el auto que niegue el decreto o la práctica de pruebas es susceptible del recurso de apelación, de suerte que, la omisión de la peticionaria, sin lugar a equívocos, tornó inviable su solicitud de resguardo constitucional, en la medida que era improcedente acudir a ésta para enmendar su desidia, pues de aceptarse la tesis expuesta en el escrito impugnativo, no sólo se colocaría en entredicho el carácter subsidiario y residual de este mecanismo excepcional, sino la vigencia de los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que gobiernan la relación jurídico-procesal.

En este orden de ideas y como quiera que la petición de amparo desconoció el principio de subsidiariedad que la rige, se confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia puntualizadas en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 8 POMC T-2011-00152-01