República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., once de mayo de dos mil once (Discutida y ab robada en sesión de cuatro de mayo de das mil once) Ref.: Exp. No. T-05001-22-10-000-2010-00408-02 ANTECEDENTES Se resuelve la impugnación formulada contra el fallo proferido el 10 de abril de 2011 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la acción de tutela promovida por Darío de Jesüs Zapata Alzate, como Defensor de Familia de la regional de Antioquia, en representación de los derechos del menor D. A. O. R., frente al Juzgado Noveno de Familia de Medellín. Trámite al cual se vinculó a A. O. H., D. C. R. P. y L. M. A., progenitores y abuela paterna del menor, así como a L. M. L. y A. S. J., como demandantes en el proceso de adopción sobre el cual versa la queja constitucional. 1.

El accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales del menor D. A. O. R., al debido proceso y a tener una familia, los cuales estima conculcados por la autoridad judicial accionada, la cual por medio de la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2010 decidió anular la Resolución No. 013 CM de 4 de marzo del mismo año, con la que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar —Regional Antioquia-, declaró en situación de adaptabilidad al infante.

Rechazó el promotor de la queja constitucional que el juez accionado hubiera afirmado que no se notificó a los padres del menor, la resolución que dispuso la apertura del trámite administrativo, la cual data del 19 de noviembre de 2008. De igual modo mostró su desacuerdo con que en la decisión cuestionada se dijera que se privó al núcleo familiar biológico del niño, de la oportunidad de readaptarse y resocializarse, pues durante la actuación a cargo del ICBF, sus funcionarios predicaron que los padres consumían sustancias estupefacientes de manera habitual, lo que a la postre impediría la llamada "reconstrucción del tejido social y familiar', hecho que llevó a la declaración de adaptabilidad del infante.

Además, criticó que en la sentencia que puso fin al trámite de la adopción, el funcionario judicial acusado hubiera consignado que "pareciera que a los defensores del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, les hubieran ordenado que la adopción, como política pública del estado, debe ofrecerse a todo costo, obviando los demás derechos fundamentales que se deben proteger frente a los menores".

E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 2 A juicio del petente, el Juez Noveno de Familia de Medellín revivió un proceso administrativo legalmente concluido "omitiendo las formas propias de cada proceso", mas no tuvo en cuenta que lo que llevó a producir la declaración de adoptabilidad fue la "negligencia, el abandono y la falta de compromiso de los padres del niño y la familia extensa para asumir dichos cuidados, ni siquiera se esforzaban por visitar al niño y generar los vínculos de familia y padres (sic)".

En tal escenario, el accionante solicitó que en sede constitucional se deje sin efecto la sentencia de 9 de noviembre de 2010, pues en su sentir no se realizó pronunciamiento alguno sobre la petición de adopción del menor D. A. O. R., a favor de los demandante L. M. L. y A. S. J.. 2. El Juzgado Noveno de Familia de Medellín, se opuso a la prosperidad de la protección constitucional pedida, pues en su criterio, el accionante como Defensor de Familia, no procedió acorde con las garantías fundamentales del menor declarado en estado de adoptabilidad, como tampoco con las de su familia biológica, a manera de simple ejemplo expresó que desde el mes de noviembre de 2008 hasta el mismo mes del año 2009, los funcionarios del ICBF practicaron múltiples pruebas sin que los padres del niño fueran notificados.

Agregó que las pruebas así obtenidas "no fueron puestas en traslado a las partes y que el defensor de familia quiere ahora, advertir que ellas fueron trasladadas con la solicitud a audiencia lo que no es cierto". E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 3 De otro lado expuso que para el caso del proceso de adopción acusado, como en otros que tramitó, dispuso que fuera aportado el proceso administrativo como prueba, lo que permitió observar las falencias en dicho trámite, las que a la postre culminaron con la declaratoria de la nulidad de tal actuación, sin que ello comprenda la violación de los derechos fundamentales alegados, sino que "se obligó a que el procedimiento administrativo realizado cumpliera los parámetros constitucionales y legales que sobre la materia existen, de forma tal que aplicados con base en el ordenamiento legal vigente, no se desconozcan los derechos fundamentales del menor a tener una familia y no ser desarraigado de la de origen". 3.

Los ciudadanos suecos L. M. L. y A. S. L., vinculados al trámite constitucional, expresaron que la autoridad judicial accionada invadió competencias que no le correspondían y no se pronunció sobre la pretensión de la demanda, como lo es la adopción del menor D. A. O. R., que fue declarado en situación de adoptabilidad por el Instituto Colombiano de Bienestar familiar.

Agregaron que el infante no tiene contacto con sus padres biológicos, por lo que constituyen en único referente del niño sobre una verdadera familia, por lo que de mantenerse la decisión cuestionada afectaría la relación afectuosa que se ha formado ya, pues el menor les fue entregado por el ICBF desde el 24 de octubre de 2010. En consecuencia, plantearon que se revoque la sentencia acusada y en su lugar se ordene al Juez Noveno de Familia de Medellín que profiera una nueva providencia, acorde con la pretensión demandada.

Los demás vinculados a la acción constitucional guardaron silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 4 La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, denegó la protección constitucional solicitada, luegoconsiderar que la adopción no es el único mecanismo para restablecer las garantías fundamentales del menor D. A. O. R., así, frente a la actuación administrativa del ICBF adujo que "no bastaba, por consiguiente que el defensor del familia dispusiera la práctica de visitas domiciliarias, obtuviera informes provenientes del mismo Instituto de Bienestar Familiar, ordenara la práctica de las pe rici as a que hubiere lugar, también debió se proactivo, ordenando el cumplimiento de actividades que permitieran a los padres o a la familia extensa del nombrado niño asumir responsablemente sus deberes (..) Sólo después de tomar y realizar por intermedio de quien corresponda ese laborío, sin resultados positivos, procederá, la declaración de ado ptabilidad del niño".

Agregó que la decisión cuestionada en momento alguno desborda las atribuciones constitucionales y legales del funcionario accionado, máxime cuando "encontró que durante el especificado trámite administrativo se conculcó el proceso debido de los progenitores y de la abuela paterna del niño D. A., y con ellos los del mencionado niño a tener una familia y no ser separado de ella, procedió en la fase judicial del proceso de adopción de ese infante, a declarar la nulidad de la resolución No. 013 CM, que dispuso su ado ptabilidad (..) también dispuso la devolución de la actuación administrativa para que esta se rehaga, con el respeto por debido proceso (..) aseveraciones que comportan la ausencia de vulneración de los citados derechos fundamentales que le endilga el accionante a ese servidor judicial".

E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 5 Además, estimó el juez constitucional de primera instancia que la decisión acusada, no fue recurrida por los interesados, entre ellos los vinculados a la queja constitucional y el accionante "lo cual se tradujo en la aceptación de lo resuelto, por lo que a la hora de ahora (sic), no resulte viable echar mano de la mencionada acción constitucional para tratar de derribarla, cuando lo cierto es que no se acudió a los mecanismos ordinarios, est ablecidos para controvertirla', LA IMPUGNACIÓN El accionante impugnó la decisión constitucional de primera instancia, para lo cual insistió en los argumentos de su queja inicial, mas refirió que el funcionario judicial accionado no tuvo en cuenta que no era posible "intervenir" a los padres del menor D. A. O. R.s, pues como se dijo en el trámite administrativo, residen en la calle "y son consumidores de sustancias', además de que cuando el infante ingresó al sistema de protección del ICBF el 19 de noviembre de 2008, hasta cuando se declaró su estado de adoptabilidad el 4 de marzo de 2010, la familia biológica del menor contó con tiempo más que suficiente para intentar las acciones orientadas a recuperarlo pero ello no sucedió. En ese orden de ideas, estimó que las decisiones judiciales o administrativas "o de cualquier naturaleza que deban adoptarse en rel ación con los niños, niñas o adolescentes, prevalecerán los derechos de éstos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.

En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente', interés superior que para el accionante se identifica con la adopción del infante por parte de una pareja de extranjeros. L. M. L. y A. S. L., también mostraron su desacuerdo con la decisión de primer grado, para ello se apoyaron en los mismos argumentos de su intervención inicial.

E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 6 CONSIDERACIONES 1. En orden a decidir sobre la impugnación al fallo de tutela que ahora ocupa la atención de la Sala, se hace necesario dejar consignadas las siguientes precisiones inaugurales. La Constitución Nacional, en su artículo 86, consagró la acción de tutela como mecanismo especial para la salvaguarda de los derechos fundamentales.

Por otra parte, el Decreto 2591 de 1991, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 50 transitorio de la Constitución, preveía en sus artículos 11 y 40 que la acción de tutela podía ejercerse contra providencias judiciales, aunque contempló un término de caducidad para ello. E.V. P. Exp.

No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 7 Esas normas que, se repite, autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales, fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia No. C-543 de 1° de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional. En varios de los apartes de tal providencia, se anotó que la acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; 6) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales.

Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin. Además, allí se dejó sentado que: a) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso, y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía; b) si el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción; c) habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no es permitido al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a otras jurisdicciones, a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, vale tanto como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 8 Todo lo anterior, llevó a la Corte Constitucional a señalar que si "encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario -la acción de tutela- contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la Corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva".

En suma, la Corte Constitucional desterró del ordenamiento jurídico las normas que posibilitaban la acción de tutela contra providencias judiciales, por considerar, precisamente, que tal mecanismo de protección no podía irrumpir en el desarrollo normal de los procesos. Además la Corte Constitucional no declaró exequible condicionalmente la norma, sino que de manera irrestricta la expulsó del ordenamiento jurídico, con lo cual impuso la prohibición de legislar en sentido idéntico a la norma declarada inconstitucional.

Desde luego que aquello que no está vedado al legislador, está prohibido al juez constitucional en cada acción de tutela, salvo que la providencia acusada que por arbitraria y absurda, sea una mera apariencia de decisión judicial que resquebraje el ordenamiento jurídico. 2. Ahora bien, en lo que toca con los derechos de los niños, el constituyente de 1991, atendiendo su específica situación o posición ante el Estado, la sociedad y la familia, además de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, leyes y tratados internacionales consagró ros principios de protección integral, interés superior y prevalencia de sus derechos, respecto de los demás, disponiendo su especial protección "contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos", la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de asistirlo y tutelarlo "para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" (artículos 42, 44, 45, 50, 53, 67, 93 y 356 Constitución Política; 60 Ley E.V. P. Exp.

No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 9 1098 de 2006; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos [Resolución 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966], incorporado por Ley 74 de 1968; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Convención Americana de Derechos Humanos, Convención sobre los Derechos del Niño). En correspondencia con lo anterior, el capítulo II del Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006, a título meramente enunciativo dentro de un catálogo mínimo, de orden público, de forzosa e imperativa aplicación por todas las autoridades y personas, consultando el interés superior prevalente, señala, entre otros derechos y libertades del niño, niña y adolescente, el de la vida, calidad de vida y ambiente sano (art. 17), integridad personal (art. 18), rehabilitación y resocialización (art. 19), protección (art. 20), libertad y seguridad personal (art. 21), tener una familia y no ser separado de ella (art. 22), custodia y cuidado personal (art. 23), alimentos (art. 24), identidad (art. 25), debido proceso (art. 26), salud (art. 27), educación (art. 28), desarrollo integral en la primera infancia (art. 29), recreación, participación en la vida cultural y en las artes (art. 30), a la participación (art. 31), asociación y reunión (art. 32), intimidad (art. 33), información (art. 34), con énfasis en los derechos de infantes (Exp.

T. No. 54001-22-13-000-2010-00112-01, 21 de septiembre de 2010). 3. Descendiendo al caso que ocupa la Corte, de los elementos de juicio obrantes en el expediente de tutela se advierte que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional Antioquia, mediante Resolución 013 CM de 4 de marzo de 2010 declaró en situación de adoptabilidad del menor D. A. O. R., lo cual abrió paso a la demanda de adopción por parte de los ciudadanos suecos L. M. L. y A. S. L., más el Juzgado Noveno de Familia de Medellín mediante la sentencia proferida el 9 de E.V.P. Exp.

No, T-05001-22-10-000-2010-00408-02 10 noviembre de 2010, declaró la nulidad de la actuación administrativa, porque consideró que se conculcó el derecho al debido proceso del menor y de su familia biológica, pues dejaron de ser informados sobre múltiples actuaciones y pruebas recaudadas "y como tal no pueden ejercer su defensa material, técnica y muchos menos el derecho humano a la defensa" Recalcó el funcionario que "los errores advertidos, le sumamos las que se presentan al no notificar a los encartados las pericias obrantes en los folios 92 a 99, obligan a concluir que el funcionario que dirigió el trámite violó los derechos fundamentales del menor, de los padres y de la abuela del mismo', además, los funcionarios del ICBF recaudaron pruebas durante más de un año, las cuales los padres del menor y su familia no estuvieron en la posibilidad de controvertir, además de que no contaron con la oportunidad de "readaptación, resocialización y de reconstrucción del tejido social y familiar, dando por cierto lo que el funcionario del ICBF expresó de ellos', pues se predicó que consumían estupefacientes y eso no basta como descalificación, ni esto intenta la redención ni lo suficiente para redimir "La Familia" en referencia. E.V. P. Exp.

No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 11 En el anterior contexto, la Sala no advierte en la decisión cuestionada vía de hecho, en la medida que para formar el sentido del fallo, el Juez Noveno de Familia de Medellín, realizó una valoración probatoria aceptable, con apoyo en la normatividad aplicable al asunto, actividad que no puede ser descalificada por el Juez Constitucional, máxime cuando la misma estuvo orientada a hacer efectivos los derechos del infante, en especial, de no ser desarraigado de su familia biológica si esta cuanta con la oportunidad de enderezar su comportamiento con miras a procurarle un ambiente sano. En este punto, precisa la Sala que si bien es un derecho fundamental de los niños, entre otros, "crecer en el seno de una familia" y no ser separado de ella, (artículos 5, 42 y 44 Constitución Política)', que en principio debe ser la familia biológica, es de verse que en casos de riesgo o quebranto de sus derechos y con la única finalidad de protegerlo, pueden ser apartados de ella cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos; situación que en el caso particular, debe establecerse con claridad, de ahí la determinación que la actuación administrativa a cargo del ICBF debe repetirse con el total acatamiento de las garantías fundamentales del menor y de su familia, lo que conlleva que, incluso, de nuevo pueda producirse una declaración de adoptabilidad, si en realidad las circunstancias así lo determinan, sin por ello pueda obviarse el derecho de defensa de los padres del infante y de su abuela paterna que mostró gran interés en prodigarle sus cuidados.

De conformidad con lo discurrido, se confirmará el fallo impugnado. DECISIÓN 1 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 16-3: "la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a fa protección de la sociedad y del Estado"; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10-1: "se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo" y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 17-1: "la familia es el elemento natural y fundamental de fa sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado".

Asimismo, la Ley 1098 de 2006, establece: "

ARTICULO 22. DERECHO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA. Los niños, las niñas y los adolescentes tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella. Los niños, las niñas y los adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando esta no garantice las condiciones para fa realización y el ejercicio de sus derechos conforme a lo previsto en este código.

En ningún caso la condición económica de la familia podrá dar lugar a la separación". E.V. P. Exp. No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 12 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de tutela de fecha y procedencia preanotadas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del presente fallo. Notifíquese y Cúmplase EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ 13 E.V.P. Exp. No. T-05001-22-10-000-2010-00408-02 Je PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS E.V. P. Exp.

No. T-05001-2240-000-2010-00408-02 14 ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ