CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá D.C., quince de febrero de dos mil once (Discutido y aprobado en sesión de dos de febrero de dos mil once) Ref.: Exp. No. T- 05001-22-10-000-2010-00404-01 Decide la Corte la impugnación formulada frente a la sentencia proferida el 6 de diciembre de 2010 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que accedió a la tutela promovida por Juan Guillermo Cárdenas Gómez contra la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

ANTECEDENTES 1. Juan Guillermo Cárdenas Gómez acude a la acción de tutela en busca de protección de los derechos al debido proceso, igualdad, prohibición del principio constitucional de la reformatio in peius, acceso a los cargos y función pública, vulnerados en su sentir por la Comisión Nacional del Servicio Civil, con fundamento en los siguientes hechos: 1.1.

Cuenta que se presentó para la convocatoria Nº 004 de 2007, realizada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito, ocupando el puesto número 18, con un puntaje de 79, según el acuerdo No. 002 de 22 de octubre 2010, por el cual se actualizó el registro definitivo de elegibles. 1.2.

De conformidad con el artículo 66 de la Ley 938 de 2004, dicha lista perdería vigencia “el próximo 24 de noviembre”, pues la disposición indica: “Con base en los resultados del concurso se conformará el Registro de elegibles para la provisión de los cargos a proveer y las vacantes que se presenten durante su vigencia, la cual será de dos (2) años.

La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación reglamentará la actualización del Registro. Igualmente, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación podrá utilizar este Registro para proveer cargos equivalentes…”. 1.3. Dijo que de acuerdo con el informe de nombramientos publicados en la página web de la Fiscalía, de 28 de octubre de 2010, los cargos convocados a concurso fueron 52, se revocaron 13 nombramientos en periodo de prueba y se han hecho 43 nombramientos posteriores al numero de los 52 cargos convocados, para un total de 95 nombrados, siendo 144 los cargos a proveer. 1.4.

Como quiera “que ocupo el puesto 18 de la lista de elegibles, he adquirido indudablemente un derecho cierto a ser nombrado en el cargo de Fiscal Delegado ante el Tribunal de Distrito”. 1.5. No obstante, el 9 de noviembre de 2010 se publicó el Acuerdo No. 003 en el que nuevamente se actualizó el registro de elegibles de la convocatoria, y “como evento extraño y sin que haya solicitado recurso de reposición alguno”, apareció ubicado en la casilla No. 195 con un puntaje de 73.4, contrario a lo ya publicado en el Acuerdo Nº 2, vulnerando así sus derechos “ entre los que se encuentra la prohibición de reforma en peor, que según la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, prima incluso sobre la legalidad”. 1.6.

Aduce que de esta manera encuentra vulnerados sus derechos al debido proceso, porque la entidad accionada no ha actuado con diligencia y prontitud, existiendo la posibilidad de que a la fecha de vencimiento de la lista de elegibles no se hayan realizado los respectivos nombramientos, hasta llegar a su lugar y aquellos cargos continúen ocupados en provisionalidad, contrariando la finalidad constitucional y legal del concurso público de méritos; a la igualdad, porque no se le ha designado en el cargo para el cual concursó a pesar de la existencia de vacantes, como sí se ha procedido con los cargos precedentes; a la prohibición constitucional de la reformatio in peius, cuando sin explicación alguna y como si los concursos fueran un juego, de obtener un puntaje de 79, pasó a 73.4, trasladándolo del puesto 19, al 195; y al acceso a los cargos y función pública, porque la falta de diligencia de la accionada en efectuar los nombramientos, conculca un derecho adquirido. 1.7.

El gestor del amparo solicita ordenar a la accionada, que en el término de 48 horas, proceda a actualizar el registro de elegibles atendiendo el puntaje asignado al concursante en el Acuerdo No. 002 de 2001, anunciada el 22 de octubre de 2010. Para el efecto informó que en el ítem de “Ponderación valoración hoja de vida”, es merecedor al cambio de 28 a 35, por ser este el puntaje derivado del tiempo de servicio como magistrado de la Sala Penal del los Tribunales de Medellín y Antioquia, acreditó ser catedrático, autor de artículos publicados entre otros por la revista del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, especializado en derecho penal.

De esta manera, como quedaría ocupando su puesto anterior y aún por proveer hay 49 cargos, se ordene aprovisionar el cargo antes del vencimiento de la lista. 2. En el trámite de la primera instancia de esta acción constitucional, se solicitó a la entidad accionada, que informara el número de vacantes existentes a la fecha, para ocupar los cargos de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de distrito judicial, a efectos de obtener el total de estos cargos en provisionalidad y, que indicara el lapso en que el concurso estuvo suspendido sin efectuar nombramientos por virtud del Acto Legislativo No. 01 de 2008; así como también la fecha en que se producirá el vencimiento de la lista de elegibles. 3.

La Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en respuesta a la presente acción, manifestó que la Corte Suprema de Justicia, en fallo de tutela de 17 de junio de 2010, ordenó que la Fiscalía General de la Nación, continuase con el nombramiento de las plazas disponibles en esa entidad, con la lista de elegibles establecida en virtud del concurso de méritos ofertado a través de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007; no obstante, el Consejo de Estado en otro fallo de tutela, emitió otra decisión en sentido contrario, con lo cual obligó a la entidad a limitar el proceso de nombramientos, únicamente respecto de las convocatorias efectuadas de conformidad con el artículo 158 de la Resolución Nº 01501 de 2005, por lo que se ha solicitado a la Corte Constitucional, en sede de revisión, un pronunciamiento unificado para así obedecer a una sola corriente jurisprudencial.

Nada respondió en relación con los puntos específicamente solicitados en este trámite constitucional. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo deprecado en razón a la reiterada jurisprudencia según la cual, los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo; además, anotó que la aplicación del principio de respeto del acto propio, impide a la autoridad que modifique unilateralmente su decisión, inclusive cuando la nueva conducta sea lícita, de manera que la entidad demandada no podía desconocer la situación jurídica que creó el Acuerdo No. 002.

“No obstante la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, afectó los derechos del demandante con el Acuerdo Nº 003 del corriente año, al rebajarle de manera inconsulta a 73.4 el puntaje total de 79 que se le había reconocido”. El Tribunal estimó que se violó el debido proceso y en consecuencia ordenó a la demandada, que en el término de 48 horas, siguiente a la notificación de la sentencia, proceda a gestionar el trámite para respetar al accionante el puntaje de 79 con el que figura en el Acuerdo No. 002, para acceder al cargo de Fiscal Delgado ante Tribunal de Distrito Judicial.

LA IMPUGNACIÓN La accionada impugnó la decisión aduciendo que la tutela se fundó en considerar válidos de pleno derecho los argumentos presentados por el accionante, “los cuales parten de un error forzado en que indujo a la administración”, por lo que, darle protección a esta situación, lesiona las garantías reales de los demás participantes a quienes, al igual que al accionante, en su debida oportunidad se les permitió que acreditaran su formación profesional y académica, dándose un tope máximo al puntaje otorgado, el cual no podía superarse así la persona aportara innumerables certificados; es así como el accionante presentó esta documentación y se le otorgó el máximo puntaje como consta en la Resolución Nº 311 de 7 de abril de 2009.

Dijo la demandada que esa entidad “presumió la buena fe del señor Juan Guillermo Cárdenas, cuando en cumplimiento a lo ordenado en los fallos de tutela No. 47.653 y 48.198 de 20 y 27 de mayo de 2010 respectivamente, proferidos por la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, se dispuso actualizar el registro de elegibles”, para que si lo consideraban del caso presentaran la documentación necesaria que acreditara formación o experiencia adicional, eso siempre y cuando no hubiere obtenido el tope máximo otorgado a ese ítem, lo que llevó a la entidad a establecerle un puntaje desde todo punto de vista erróneo, puesto que se incrementó el mismo en un porcentaje que no le correspondía, debido a que, como ya se dijo, él ya contaba con el máximo posible.

CONSIDERACIONES 1. Una de las inconformidades del accionante radica en el hecho de figurar en la actualidad, en la casilla No. 195 con un puntaje de 73.4, cuando anteriormente aparecía ocupando el puesto 18 y un resultado de 79, según el acuerdo No. 002 de 22 de octubre 2010, por medio del cual se actualizó el registro definitivo de la lista de elegibles dentro de la convocatoria Nº 004 de 2007, realizada por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para acceder al cargo de Fiscal Delegado ante Tribunal Superior de Distrito.

El Acuerdo Nº 0003 de 27 de octubre de 2005, por el cual se expidió el reglamento del proceso de selección mediante concurso de méritos, por parte de la Fiscalía General de la Nación y por el cual la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, de conformidad con el artículo 253 de la Constitución Política, en armonía con el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, estableció las reglas para quienes en él participaran y así, en su artículo 21, indicó: “Elaboración y actualización del Registro de Elegibles.

Corresponde a la Oficina de Personal, previa instrucción de la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, elaborar y actualizar el registro de elegibles. Este estará conformado por los candidatos que hayan aprobado en su totalidad el proceso de ingreso o ascenso para los cargos de carrera, pero que aun no hayan sido nombrados, en razón al lugar que ocuparon en el registro de elegibles, a que las vacantes ya fueron provistas por los primeros lugares, o a que figurando en el primer puesto, el nombramiento esté por efectuarse… En los primeros tres meses de cada año en que se encuentre vigente el Registro de Elegibles, quienes figuren en él podrán obtener la actualización de sus respectivos puntajes previa solicitud a la Comisión debidamente acompañada de la documentación que acredite la nueva condición del solicitante, redefinidos los puntajes se publicará el registro con el orden correspondiente ”, actualización que también dispuso esta Corporación en sentencias de 20 y 27 de mayo de 2010.

El Acuerdo referido faculta entonces a los concursantes que pertenecen a la lista para que actualizaran periódicamente su capacitación, lo que conlleva a redefinir los puntajes, que obviamente serán publicados en el registro en el orden correspondiente, de donde resulta posible que en el momento en que otros concursantes puedan acreditar mayor experiencia, se modifiquen los puntajes existentes, pues en otros ítems, pudieron superar a quienes ya tenían un tope máximo en el que se refiere a “hoja de vida”.

Esto quiere decir, como lo apuntó la accionada, que si se llegare a confirmar la decisión adoptada por el Tribunal, se vulnerarían derechos de otros concursantes que se encuentran amparados por el artículo 21 del Acuerdo Nº 0003 de 27 de octubre de 2005, lo que en consecuencia hace impróspera la protección solicitada. Significa lo anterior que el Acuerdo No. 002 de 22 de octubre de 2010, era susceptible de ser reformado por expresa disposición legal, por tanto su firmeza como acto administrativo estaba sujeto a la modificación que conforme al artículo 60 de la Ley 938 de 2004, se hiciera posteriormente a petición de los mismos participantes del concurso.

Es cierto que la administración está atada por sus propias decisiones y que en principio no puede revocar de manera directa los actos administrativos sin anuencia del beneficiario. No obstante, cuando el propio interesado ha inducido en error a la administración y este error además de ostensible, afecta a terceros, es deber de la autoridad proteger a esos terceros, en este caso los demás concursantes que ven conculcados sus derechos por el yerro al que indujo a la administración un aspirante, al sobrepasar el tope del puntaje admitido para el rubro.

La revocatoria directa tiene un matiz especial cuando el acto otorga un derecho, pero en correspondencia con el de otras personas, y por lo mismo pueden introducirse correctivos para salvar los derechos de un grupo de ciudadanos si son desconocidos por el acto. En un caso de evidente mala fe, que no es este por supuesto, la Corte Constitucional dijo: “Es indudable entonces, que cuando la autoridad que ha proferido un acto administrativo de carácter particular y concreto, encuentra que el mismo se obtuvo con fundamento en actuaciones ilegales o fraudulentas, tiene la facultad de revocarlo, pues en este caso, el interés que prima es aquel que tiene el conglomerado social en que las actuaciones de la Administración no se obtengan por medios que vulneren el ordenamiento jurídico.

Ello atenta contra el derecho que tiene la ciudadanía a que las actuaciones del Estado se adelanten en forma equitativa, respetando el derecho que tienen los asociados de acceder a la Administración en igualdad de condiciones, derecho que no puede claudicar en favor de quienes utilizan mecanismos contrarios a la ley para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses” (Sentencia T-639 de 22 de noviembre de 1996).

El anterior precedente demuestra que la irrevocabilidad directa y unilateral de los actos de la administración no es absoluta. 2. En lo que hace referencia al hecho de que a la fecha de vencimiento de la lista de elegibles no se hayan realizado los respectivos nombramientos, hasta llegar a su lugar y aquellos cargos continúen ocupados en provisionalidad, es preciso traer al caso un pronunciamiento que al respecto hizo esta Corporación. “Lo anterior, pese a las consideraciones que esgrimió el impugnante de cara a la prolongación de la vigencia del registro con ocasión de las aclaraciones que posteriormente sucedieron -acuerdo 032 de 2009 y acuerdo 001 de 2010-, puesto que éstas no fueron producto del proceso establecido en la convocatoria, sino de acciones legales y constitucionales que provocaron de manera extraordinaria su reajuste así como la corrección de manera unilateral de algunas imprecisiones detectadas en el mismo, los que de manera alguna suspendieron los efectos que desde el 24 de noviembre de 2008 se le venían dando al Acuerdo 007, así fuese de manera precaria.

De allí que, si … no alcanzó a ver consolidada su expectativa en ser designado como Fiscal … durante el período en que se encontró vigente la lista de elegibles, no es posible hoy se ordene tal medida y menos por la vía constitucional. Finalmente y empero la negativa a conceder la petición tutelar, invoca esta Sala a la autoridad accionada para que adelante el siguiente proceso de selección, comoquiera que si bien ya dio un primer adelanto en aras de superar el estado de cosas inconstitucional advertido en la sentencia T-131 de 2005, es evidente que el mismo no resultó suficiente ante la existencia aún de vacantes designadas en provisionalidad al interior de la institución, deviniendo así imperioso dar aplicación a lo previsto en el artículo 62 del estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación” (Sentencia de 2 de diciembre de 2010, expediente No. 51421).

Cualquier otra circunstancia especial que considere el gestor del amparo deberá ventilarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, como ente encargado de solucionar los conflictos entre el Estado y los particulares, mediante la acción que estime conveniente, sin que sea posible que el juez constitucional entre a suplantar funciones de ese juez natural, pues ya han sido uniformes las decisiones que esta Sala ha adoptado, en relación con la improcedencia de la acción constitucional, como medio para controvertir decisiones administrativas cuya legalidad puede ser debatida en el espacio natural de esa Jurisdicción (Sentencia de 27 de abril de 2005, expediente No. 470012213000-2005-00080-01).

En este orden de ideas, la sentencia impugnada debe ser revocada. DECISIÓN Con base en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo de tutela de fecha y procedencia preanotadas. En su lugar se NIEGA el amparo solicitado. Conforme al artículo 7° del Decreto 306 de 1991, déjense sin efecto las medidas adoptadas para dar cumplimiento al fallo de primer grado.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 E. V. P. Exp.

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